Massa Comune

1^ MEMORIA TECNICA

A confutazione della Memoria del Comune di Massa Marittima

R.G. n. 2237/2010

Udienza del 9/2/2012

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Sull’eccezione di tardività del ricorso avverso il Regolamento Urbanistico, il Piano di Recupero e per taluni profili del Permesso di Costruire.

1. 1. Come esattamente riportato dalla difesa comunale, il Regolamento Urbanistico comunale avrebbe concluso il procedimento di formazione con la deliberazione consiliare di approvazione n. 48 del 30/7/2007 ovverosia in regime della versione originaria del Titolo II della L.R.T. n. 1/2005, dedicato alle disposizioni procedurali per l’approvazione dei piani urbanistici.

Invero, le modifiche degli articoli 17 e 18, dedicati all’approvazione degli strumenti della pianificazione territoriale (P.I.T., P.T.C.P. e P.S.) e al procedimento per gli atti di governo del territorio, si sono avute solamente con la L.R.T. 27/7/2007, n. 41, pubblicata sul BURT n. 23 del 3/8/2007ed entrata in vigore il 18/8/2007, allorquando la deliberazione comunale di approvazione del Regolamento Urbanistico era già divenuta esecutiva.

Ne deriva che per il principio tempus regit actum al fine di verificare la corretta formazione ed efficacia del Regolamento Urbanistico occorre tener conto delle disposizioni dei Titoli I e II nella loro versione originaria.

Orbene, è solamente con l’introdotto comma 2 bis all’art. 18 (ad opera della L.R.T. n. 41/2007) che le disposizioni procedurali di approvazione degli strumenti di pianificazione territoriale sono state estese anche agli atti di governo del territorio (Regolamento Urbanistico), risultando del tutto assente – nella versione originaria della L.R.T. n. 1/2005 – ogni qualsivoglia procedura relativa all’approvazione del Regolamento Urbanistico. Né con mero atto amministrativo possono essere estese le procedure di approvazione del Piano Strutturale al Regolamento Urbanistico.

Pertanto, il legislatore aveva previsto che la formazione del Regolamento Urbanistico doveva essere approvata – ai sensi dell’art. 7, comma 2 – dalla Regione quale “soggetto istituzionalmente competente” mediante apposito Decreto Presidenziale.

La mancata approvazione da parte della Regione rende l’atto di governo del territorio completamente incompleto, inefficace, improduttivo di effetti (Cons. Stato, Sez. IV, 29/9/2011, n. 5414)  e quindi giuridicamente non lesivo.

Pertanto l’eccezione di tardività è priva di pregio non solo per quanto concerne il Regolamento Urbanistico, ma anche per il Piano di Recupero che di esso ne vorrebbe costituire attuazione.

Oltre a ciò il Regolamento Urbanistico e il Piano di Recupero sono comunque entrambi inefficaci per effetto del parere negativo dell’Ufficio regionale del Genio Civile maturato ai sensi dell’art. 89 del D.P.R. n. 380/2001.

Non solo!

Il Consiglio di Stato, con la summenziata sentenza n. 5414/2011, ha stabilito che in attesa dell’approvazione del PRG comunale ai sensi dell’art. 10 della Legge n. 1150/1942 e ss.mm.ii., si applicano le misure limitative contenute nell’art. 9 del D.P.R. n. 380/2001 per le aree prive di pianificazione.

1. 2. Peraltro, si fa notare che alle medesime conclusioni si giunge anche qualora il Regolamento Urbanistico fosse stato formato all’indomani della L.R.T. n. 41/2007.

Per arrivare ad una esaustiva spiegazione del presente motivo occorre effettuare una breve disamina di alcune pronunce della Corte Costituzionale.

Il Giudice delle Leggi, con la sentenza n. 376/2002, riguardo al rapporto tra le competenze legislative tra Stato e Regioni ha statuito che:

“… Anche tale questione deve essere valutata alla luce delle norme costituzionali, invocate dalla ricorrente, come risultanti dal testo anteriore alla riforma del Titolo V, Parte II, della Costituzione recata dalla legge costituzionale n. 3 del 2001. L’eventuale incidenza delle nuove norme costituzionali, in termini di modifiche delle competenze rispettive di Stato e regione, sarebbe infatti suscettibile di tradursi solo in nuove e diverse possibilità di intervento legislativo della regione o dello Stato, senza che però venga meno, in forza del principio di continuità, l’efficacia della normativa preesistente conforme al quadro costituzionale in vigore all’epoca della sua emanazione (cfr. sentenza n. 13 del 1974).”.

Ne consegue che anche all’indomani della riforma del Titolo V della Costituzione, ed in attesa di un eventuale intervento legislativo dello Stato, le Regioni devono continuare ad osservare, nell’esercizio sia della funzione legislativa che della funzione amministrativa, i principi fondamentali – ed i precetti da essi derivanti – già contenuti nelle leggi dello Stato nelle materia a potestà legislativa concorrente entrate in vigore prima della riforma.

All’indomani della riforma del Titolo V della Costituzione, le Regioni credevano che la materia dell’urbanistica, in quanto non più nominata nell’art. 117 Cost., fosse divenuta – in via residuale – di loro competenza legislativa esclusiva.

Il Giudice delle Leggi, tuttavia, ebbe modo di statuire (cfr. sentenze n. 303/2003; n. 307/2003; n. 362/2003; n. 196/2004; n. 343/2005) che l’urbanistica rientra nella materia denominata “Governo del Territorio” nella quale lo Stato ha la competenza legislativa esclusiva per ciò che concerne i principi fondamentali.

Può essere utile richiamare anche un passaggio della sentenza n. 343/2005 che ha carattere più generale:

“La materia edilizia rientra nel governo del territorio, come prima rientrava nell’urbanistica, ed è quindi oggetto di legislazione concorrente, per la quale le regioni debbono osservare, ora come allora, i principî fondamentali ricavabili dalla legislazione statale. […]”.

Orbene, la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 26/1996 ha statuito:

“3. – Non fondata è, invece, la censura proposta sotto il profilo che l’art. 6, comma 3 (in base al quale qualora il termine per l’assunzione della deliberazione comunale con le determinazioni sulla richiesta regionale di modifiche al programma integrato in variante agli strumenti urbanistici sia inutilmente decorso, le modifiche stesse sono introdotte d’ufficio dalla Giunta regionale), violerebbe gli artt. 5, 117 e 128 della Costituzione.

Preliminare – nell’esame di questa censura – è il riferimento ai principi fondamentali della legislazione urbanistica in materia, in particolare all’art. 10, secondo comma, della legge 17 agosto 1942, n. 1150, nel testo risultante dalle modifiche introdotte dall’art. 3 della legge 6 agosto 1967, n. 765, il quale prevede diverse categorie di modifiche d’ufficio (in sede di approvazione) al piano regolatore.

Esse, tuttavia, sono ammesse a condizione che rispettino un limite ben preciso: si tratti cioè di modifiche che non comportino sostanziali innovazioni, ovvero che non mutino le caratteristiche essenziali del piano ed i criteri di impostazione dello stesso. A ben vedere si tratta di un limite strutturale che è comune ad ogni tipo di modifiche d’ufficio nell’ambito di atto complesso, soprattutto in sede di pianificazione urbanistica caratterizzata dalla duplice competenza comunale (di iniziativa e adozione) e regionale (di esame, di valutazione e verifica della coerenza degli strumenti urbanistici e l’assetto degli interessi coinvolti). In caso di mancanza delle condizioni per le modifiche di ufficio la regione ha solo il potere di non approvare il piano e di restituirlo al comune ovvero di approvarlo in parte con stralcio e restituzione per le eventuali iniziative del comune.

Di conseguenza la legge regionale censurata deve essere interpretata e coordinata con i principi fondamentali della legge statale vigente in materia di formazione e approvazione di strumenti urbanistici (art. 10, comma secondo, della legge n. 1150 del 1942, nel testo vigente citato).”.

La riconosciuta qualificazione di “principio fondamentale” all’approvazione – da parte della Regione – degli strumenti urbanistici comunali porta ad affermare, anche in relazione all’obbligo della Regione di osservanza dei suddetti principi (cfr. sentenze già citate n. 343/2005 e n. 376/2002), che in mancanza – come è assente – dello specifico atto di approvazione regionale il Regolamento Urbanistico del Comune di Massa Marittima è del tutto inefficace e quindi improduttivo di effetti.

A tal proposito si evidenzia come il Consiglio di Stato abbia già affermato che:

a)     “Prima dell’approvazione tutoria regionale, nelle forme previste dalla legge urbanistica, il piano regolatore non si può dire ancora perfezionato, perché l’atto di controllo regionale non è condizione di efficacia, ma ha un effetto costitutivo, per cui lo strumento urbanistico è espressione tanto del Comune che l’adotta che dell’ente che lo approva e che, quindi, partecipa alla relativa formazione nell’interesse di un adeguato governo del territorio, onde il piano stesso è un atto complesso.” (Sez. V, 13 dicembre 1999, n. 2106).

b)    “… che difetta il presupposto legale sul quale parte appellante poggia la propria rivendicazione di edificabilità dell’area per le ragioni che seguono:

per un verso, non è neppure controverso tra le parti (come deducibile dalle stesse argomentazioni svolte con i due ultimi profili di contestazione della sentenza impugnata) che la variante urbanistica adottata con la delibera consiliare n. 45 del 7 novembre 2002, che ha attribuitola destinazione di zona S2B all’area in questione, non è mai divenuta definitiva per non essere stata approvata dalla Regione;

per altro verso, il Collegio non può condividere la tesi che anche la semplice adozione dello strumento urbanistico possa comportare l’applicazione della norma di cui all’invocato comma 1 dell’art. 4 della legge n. 291 del 1971, avuto presente il principio giurisprudenziale secondo il quale, finché lo strumento urbanistico non abbia favorevolmente superato non soltanto la fase costitutiva, ma anche quella integrativa dell’efficacia, l’area interessata deve ritenersi sprovvista di una disciplina di pianificazione, con l’ovvia conseguenza che, nel frattempo, devono osservarsi le limitazioni all’edificabilità dettate dalla disposizione qui rilevante dell’art. 9 del d.P.R. n. 380 del 2001.” (Sez. IV, 29 settembre 2011, n. 5414).

Nemmeno può essere invocato qualsivoglia forma di silenzio assenso della Regione, in quanto il Giudice delle Leggi, con la sentenza n. 408/1995:

“In base al sistema – è questo il significato sotteso alla richiamata sentenza n. 393 del 1992 – la previsione del silenzio-assenso può ritenersi ammissibile in riferimento ad attività amministrative nelle quali sia pressoché assente il tasso di discrezionalità, mentre la trasposizione di tale modello nei procedimenti ad elevata discrezionalità, primi tra tutti quelli della pianificazione e programmazione territoriale, finisce per incidere sull’essenza stessa della competenza regionale. Il venir meno nella normativa statale della previsione del silenzio-assenso per effetto di detta sentenza e le implicazioni che possono desumersi da essa denotano attualmente l’esistenza nella legge statale, specifica per la materia, di un principio fondamentale opposto, che ritiene indispensabile una valutazione esplicita da parte degli organi regionali nei procedimenti che necessitano del “diversificato contributo degli organi e uffici competenti” (sent. n. 393 del 1992) coinvolti nella procedura.”.

Per mero tuziorismo si ricorda come anche la Legge n. 1/2005 della Regione Toscana contempli la necessità dell’approvazione della Regione per il Regolamento Urbanistico.

Invero, il relativo l’art. 7, comma 2 dispone che “La Regione approva (…) gli atti di governo del territorio di propria competenza, di cui all’art. 10.”.

L’art. 10, richiamato, cita, al comma 1, quale atto di governo del territorio il Regolamento Urbanistico del Comune.

Poiché la formazione del piano regolatore generale ex art. 7 della Legge n. 1150/1942 (suddiviso dalla Regione Toscana in due atti: il primo, di direttive e di indirizzi denominato “Piano Strutturale”, e il secondo – operativo – denominato “Regolamento Urbanistico”) è di competenza ex lege (art. 10 della Legge n. 1150/1942) di entrambi gli Enti (Comune e Regione), ecco che il legislatore regionale – in perfetta coerenza con il principio fondamentale contenuto nel suddetto art. 10 della Legge n. 1150/1942 e ss.mm.ii. – ha stabilito, all’indomani della L.R.T. n. 41/2007, che ambedue concorrono nella sua approvazione.

Tale esegesi normativa è stata di recente nuovamente confermata dal Consiglio di Stato, Sez. IV, con la sentenza n. 6249 del 1/12/2011.

Si ritiene che una diversa lettura delle disposizioni regionali contenute nella Legge n. 1/2005, tendente a ritenere che solo il Comune approva il Regolamento Urbanistico, sia manifestamente incostituzionale; non fosse altro, alla luce delle sentenze – sopra riportate – del Giudice delle Leggi.

1. 3. L’eccezione di tardività riguardo al permesso di costruire non ha alcun pregio in quanto l’effettiva portata lesiva dell’opera illegittimamente autorizzata è venuta a conoscenza unicamente a seguito dell’accesso agli atti comunali, rispetto al quale il ricorso è pienamente tempestivo.

Considerando, altresì, il fatto che il permesso di costruire ha attuato un regolamento urbanistico non formato e non efficace il ricorso è pienamente tempestivo in quanto avverso un atto abilitativo radicalmente nullo per violazione della norma imperativa ex art. 9 del D.P.R. n. 380/2001 posta a tutela dell’essenziale funzione pianificatoria di un atto complesso di duplice competenza (Comune e Regione).

1. 4. In ultimo si fa rilevare che è lo stesso Responsabile del Settore Urbanistica del Comune di Massa Marittima (arch. Assuntina Messina) ad aver dichiarato in atto pubblico – vedi pagina __ della presente memoria – che l’iter di approvazione del Piano di Recupero e del Permesso a Costruire non era ancora concluso al 21/6/2011 (cioè ad oltre 6 mesi dall’avvenuta proposizione del Ricorso!

Più tempestivi di così !!

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Si consideri, parimenti, ai fini delle eccezioni di tardività dell’impugnazione degli strumenti urbanistici presupposti del permesso di costruire, che sia il Piano Strutturale che il Regolamento Urbanistico comunali (costituenti il P.R.G. introdotto per la prima volta dalla Legge n. 2359/1865 e reso obbligatorio per taluni comuni a partire dalla Legge n. 1150/1942 e poi per tutti i Comuni con la Legge n. 765/1967) non hanno ottenuto il prescritto nulla osta del Ministero per i Beni e le Attività Culturali quale atto permissivo indefettibile per la loro approvazione da parte del Comune e della Regione (il P.R.G., ricorda la Corte Costituzionale, è atto complesso a duplice competenza).

Invero, il R.D. 3 giugno 1940, n. 1357 (del quale ne è obbligo l’applicazione sia ai sensi dell’art. 158 del D. Lgs. n. 42/2004 e ss.mm.ii., sia ai sensi dell’art. 94 della L.R.T. n. 1/2005) prescrive – all’art. 28 – che i criteri da seguire nella redazione dei piani regolatori e d’ampliamento dell’abitato debbono essere preventivamente concordati, quanto ai fini della protezione delle bellezze naturali e panoramiche, fra gli uffici interessati e la regia Soprintendenza, la quale li comunicherà al Ministero. Il Ministero prima di consentire l’approvazione dei piani stessi, potrà udire , ove sembri opportuno, la Commissione provinciale per la compilazione degli elenchi delle bellezze naturali.

Orbene, non solo detti criteri sono stati mai concordati (e confermati dal Ministero), ma non è stato nemmeno richiesto ed ottenuto il nulla osta del MIBAC, in mancanza del quale NON può approvarsi il piano regolatore.

E’ evidente che di tale disposizione ne è stata confermata l’applicazione con il Codice del Paesaggio al fine di assicurare la piena tutela del valore costituzionale del paesaggio (già definito quale risorsa essenziale del territorio a partire dalla L.R.T. n. 5/1995 e poi assunto a “Bene Comune” di tutte le generazioni, presenti e future, dalla L.R.T. n. 1/2005).

Pertanto ne consegue che siamo in presenza di un Regolamento Urbanistico (parte operativa del PRG) totalmente INVALIDO ed INEFFICACE.

Il ricorso contro di esso non può, quindi, reputarsi tardivo, dovendo – diversamente e sempreché tutti gli Organi della Repubblica non vogliano percorrere solamente di facciata la tutela dei c.d. Beni Comuni – qualificarsi come meritorie le azioni legali intraprese dalla Associazione ricorrente poiché tese ad evitare la loro compromissione, in nome della effettiva ricerca dello Sviluppo Sostenibile.

Si ritiene, a tal riguardo, che la fissazione – da parte della Regione Toscana nel Titolo I “Disposizioni generali”, Capo I “Principi generali” della L.R.T. n. 1/2005 – dei principi del c.d. Sviluppo Sostenibile, informanti tutta la materia del Governo del Territorio nella territorio regionale, porti le PP.AA. a dover necessariamente calibrare le proprie azioni e comportamenti sul loro pieno ed incondizionato rispetto, con tutte le conseguenze del caso che possono derivare anche in sede di ricorsi amministrativi.

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Si consideri, infine, che ai sensi dell’art. 10 della Legge n. 1150/1942 e s.mm.ii. la Regione partecipa alla fase COSTITUTIVA del piano regolatore generale comunale apportando – a proprio giudizio, ma previa consultazione del Comune – quelle  modifiche al piano regolatore adottato che riconosca indispensabili per assicurare anche la tutela del paesaggio (e quindi dell’intero territorio comunale ) e l’osservanza degli standards e dei limiti ex D.M. n. 1444/68 nonché gli standards privati di parcheggio per le “nuove costruzioni”.

In assenza del provvedimento regionale di riconoscimento tanto dell’adeguata tutela paesaggistica operata dalla disciplina di piano, quanto dell’esistenza degli elementi essenziali del piano medesimo aventi la funzione di l.e.p. della qualità urbana (TAR Lombardia, BS,  22 aprile 2011, n. 622) da garantirsi ad ogni Cittadino, il P.R.G. non ha concluso la fase di formazione e, quindi, lo strumento di pianificazione è giuridicamente INESISTENTE.

Ne consegue che le gravate deliberazioni del Consiglio comunale sono NULLE per inesistenza dell’oggetto  e per difetto assoluto di attribuzione avendo il Consiglio comunale usurpato (Art. 347 c.p.) le funzioni amministrative in materia urbanistica che lo Stato ha trasferito alle Regioni con l’art. 1 del D.P.R. n. 8/1972 (approvazione dei piani regolatori comunali e, all’indomani dell’art. 24 della Legge n. 47/1985, i soli piani attuativi in variante allo strumento generale) e che la Regione Toscana, in base all’art. 37 dello Statuto della Regione Toscana pubblicato sul B.U.R.T. n. 12 del 11 febbraio 2005, ha attribuito alla Giunta.

Tale funzione amministrativa richiede un’applicazione omogenea dell’istituto di approvazione in tutta la Repubblica e pertanto doveva e deve essere esercitata esclusivamente dalla Regione, in quanto posta dal legislatore statale (mediante le leggi fondamentali dell’urbanistica n. 1150/1942 e n. 765/1967) a garanzia delle esigenze unitarie poste dagli artt. 3, 5, 97 e 120 Cost.

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Sul 1° MOTIVO di ricorso (Incompetenza del Consiglio comunale di Massa Marittima essendo competente la Giunta comunale in seguito all’approvazione dell’art. 4, comma 2, della legge 415/1998. Illegittimità derivata).

Il Testo Unico degli Enti Locali, a differenza di altri testi unici emanati ai sensi dell’articolo 7 della legge 8 marzo 1999, n. 50, non ha capacità novativa, dal momento che l’art. 31 della legge 3 agosto 1999, n. 265 ha delegato il Governo ad adottare un testo unico di carattere compilatorio, in cui le norme vigenti sono solo “riunite e coordinate” (Consiglio di Stato, Ad. Gen., Parere 8 giugno 2000 n. 87   –   Tribunale di Reggio Calabria, sentenza 30 luglio 2001   –   TAR Friuli Venezia Giulia, 14 ottobre 2002, n. 818).

Pertanto si conferma la validità dell’esegesi normativa già compiuta dal TAR Toscana con la sentenza n. 2540/2003.

Inoltre alcun rilievo possono avere le recenti disposizioni del D.L. n. 70/2011, convertito in Legge n. 106/2011, in quanto lo Stato – in esercizio della competenza legislativa esclusiva ex art. 117, secondo comma, lettera p) della Costituzione – assegna alle Giunte comunali la competenza all’approvazione dei piani attuativi previsti dalla legislazione regionale (tipo Piano di Miglioramento Agricolo Ambientale nella Regione Toscana).

Il legislatore statale ha, quindi, solamente unificato alla competenza della Giunta comunale l’approvazione di tutti i piani attuativi, sia previsti dalle leggi statali (come il Piano Particolareggiato, la lottizzazione convenzionata ed il Piano di Recupero) sia previsti da leggi regionali.

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Sul 2° MOTIVO di ricorso (Violazione del combinato disposto di cui all’art. 94, secondo comma, DPR 380/2001 e all’art. 82 l.r. Toscana 1/2005: rilascio del permesso di costruire senza l’acquisizione e la valutazione, agli atti comunali, dell’autorizzazione sismica ex art. 94 DPR 380/2001 e del parere dei Vigili del Fuoco ex art. 2 DPR 37/1998).

Come già spiegato nel ricorso introduttivo nelle zone sismiche di basso grado di pericolosità è unicamente consentito iniziare i lavori in assenza di autorizzazione sismica (per mezzo del deposito progetto ex art. 93 del D.P.R. n. 380/2001, che – come statuito dalla Corte Costituzionale – si atteggia a denuncia di inizio attività), purché l’autorizzazione sismica venga rilasciata ancorché postuma all’inizio delle costruzioni (Cons. Stato, Sez. V, n. 4165/2003).

Del resto, tale disposizione di legge speciale – proprio in virtù della gradualità della pericolosità sismica – costituisce una via mediata tra la preventiva autorizzazione e la liberalizzazione dell’attività (che peraltro non potrebbe essere consentita in quanto contrastante con il valore costituzionale della effettiva tutela della salute dei cittadini e quindi della loro incolumità).

Per tuttavia, poiché la Regione Toscana ha obbligato – all’art. 83 della L.R.T. n. 1/2005, con effetto soprassessorio in attesa dell’istituzione dello sportello unico dell’edilizia ex art. 5 del D.P.R. n. 380/2001 da parte dei Comuni – il Responsabile del procedimento ad acquisire tutte le autorizzazioni e nulla osta prima di procedere alla formulazione della proposta di provvedimento, ecco che l’autorizzazione sismica doveva comunque essere ottenuta prima del rilascio del permesso di costruire.

Inoltre si ritiene che controparte abbia effettuato una errata lettura ed interpretazione dell’art. 105, comma 2 della L.R.T. n. 1/2005, in quanto l’eventualità che i titoli abilitativi precedano e non seguano l’autorizzazione sismica è subordinata al recepimento di tale facoltà di regolazione procedimentale ad opera dei Comuni ai sensi e per gli effetti dell’art. 82, comma 1 della L.R.T. n. 1/2005.

Poiché il Comune di Massa Marittima non ha ancora adeguato il proprio datato regolamento edilizio (risalente a data antecedente alla L.R.T. n. 1/2005) alle disposizioni della L.R.T. n. 1/2005 ecco che il Comune doveva fare immediata applicazione delle disposizioni procedimentali di cui all’art. 83 della L.R.T. n. 1/2005 che obbligano all’acquisizione di tutti gli atti di assenso “necessari per l’esecuzione dei lavori” e non solo per iniziarli.

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Sul 3° MOTIVO di ricorso (Violazione dell’art. 76.5 delle Norme Tecniche di Attuazione del vigente Regolamento Urbanistico in parte qua. Violazione del principio fondamentale della legittimità del patrimonio edilizio esistente in caso di interventi  inerenti il suo recupero. Eccesso di potere per carenza di istruttoria).

Sulla tardività del motivo si rimanda alla confutazione iniziali delle eccezioni già sollevate sia in riferimento al Regolamento Urbanistico che al conseguente “Piano di Recupero”.

Riguardo alla ritenuta estraneità al centro abitato, si evidenzia che non risulta agli atti comunali alcuna delimitazione del centro abitato effettuata ai sensi del previgente Codice della Strada (R.D. 8/12/1933 n. 1740), la cui definizione richiedeva, come oggi, un raggruppamento di fabbricati non inferiore a 25 sena soluzione di continuità tranne che per le strade e aree ad esso circostanti o adiacenti.

Pertanto, qualora il Comune non sia in grado – come sembra – di produrre la delimitazione del centro abitato ai sensi del R.D. 8/12/1933 n. 1740 il Giudice potrà basare la sua valutazione sulle già prodotte mappe catastali d’impianto vigenti al 1/1/1943 (senza andare a scomodare quelle del Catasto Leopoldino che risalgono al 1800).

A tal fine si evidenzia che l’area de qua – al 1/1/1943 – confinava sia con la strada pubblica aderente al Cassero Monumentale, denominata Via Dietro le Mura di Città Nuova, sia con la Piazza XXIV Maggio, sia con la strada vicinale della Morona (vedi ALL. 4 della Relazione giurata a firma del geom. Massimo Grisanti, tecnico di fiducia della Ricorrente, quale DOC. 10 dell’elenco documenti del ricorso introduttivo).

Pertanto la mappa catastale costituisce prova della situazione di fatto dei luoghi al 1/1/1943 ed in particolare della inclusione dell’area de qua nel centro abitato così come definito dal Codice della Strada in vigore all’epoca.

Peraltro si fa notare come, letteralmente, ai sensi dell’art. 31 della Legge n. 1150/1942 l’obbligo di licenza edilizia sussisteva:

–       per le nuove costruzioni;

–       per gli ampliamenti di quelle esistenti;

–       per le modifiche della struttura o dell’aspetto nei centri abitati ed ove esista il piano regolatore comunale.

La Legge n. 765/1967 ha solamente esteso l’obbligo di licenza in tutto il territorio comunale anche per le suddette modifiche della struttura e dell’aspetto, in quanto già sussistente tale obbligo in tutto il territorio sia per le nuove costruzioni che per gli ampliamenti.

Invero occorre ricordare che l’obbligo di licenza edilizia per le nuove costruzioni in TUTTI i Comuni del Regno d’Italia non colpiti dai terremoti è stato sancito dall’art. 4 del Regio Decreto Legge 25 marzo 1935 n. 640 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 120 del 22 maggio 1935), convertito senza modificazioni al riguardo in Legge 23 dicembre 1935-XIV n. 2471, il quale recitava:

“Coloro che intendano fare nuove costruzioni, ovvero modificare od ampliare quelle esistenti debbono chiedere al podestà apposita autorizzazione, obbligandosi ad osservare le norme particolari dei regolamenti di edilizia e d’igiene comunali.”.

Prevedendo altresì le sanzioni afflittive (demolizione) nel caso di trasgressione all’obbligo.

Tale obbligo fu confermato anche con il R.D.L. 22 novembre 1937 n. 2105.

L’obbligatorietà della licenza edilizia – a partire dal 25/3/1935 – per la realizzazione di nuove costruzioni in tutto il territorio di TUTTI i Comuni è stata altresì confermata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 3/2009 resa in Adunanza Plenaria.

Pertanto, si può tranquillamente vedere, con una continuità di azione legislativa, che l’art. 31 della Legge n. 1150/1942 ha solamente introdotto l’obbligo della licenza per modificare l’aspetto o la struttura nei centri abitati o dove esiste il piano regolatore al fine di rendere efficace la disciplina urbanistica contenuta nella prevista estensione dell’utilizzazione della pianificazione.

Pertanto, l’art. 31 della Legge n. 1150/1942 deve essere correttamente interpretato, in continuità con le già vigenti disposizioni, come confermante l’obbligo della licenza edilizia per le nuove costruzioni da eseguirsi in tutto il territorio comunale.

Si consideri, parimenti, che l’art. 45 della Legge n. 1150/1942 stabilisce che “Sono abrogate tutte le altre disposizioni contrarie a quelle contenute nella presente legge o con essa incompatibili”.

In verità, anche volendo fare applicazione dell’istituto dell’abrogazione implicita, non si vede come l’obbligo di licenza edilizia per le nuove costruzioni in tutto il territorio comunale (esprimente il principio di tutela della sicurezza delle costruzioni e della pubblica incolumità) già contenuto nell’art. 6 del R.D.L. n. 2105/1937 possa essere contrario (e non già semplicemente contrastante) o incompatibile con le disposizioni contenute nell’art. 31 della Legge n. 1150/1942, avuto riguardo anche al contenuto obbligatorio dei regolamenti edilizi comunali di cui all’art. 33 della Legge Urbanistica.

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Riguardo al fatto che già il Regolamento Edilizio comunale del 1894 imponesse – all’art. 1 – il divieto di costruzione di nuove fabbriche in assenza del preventivo avviso scritto (denuncia ex art. 7 del R.E. stesso) indirizzato al Sindaco ed a cui doveva seguire la comunicazione sindacale del responso dell’esame della Commissione Edilizia (contenente eventuali prescrizioni di adeguamento).

Pertanto, erroneamente il Comune di Massa Marittima ritiene la procedura una sorta di denuncia di inizio attività, in quanto solamente la comunicazione del Sindaco ex art. 7 costituisce atto permissivo alla esecuzione delle denunciate opere.

A maggior ragione per gli edifici de quo che sono fronteggianti a vie e piazze già pubbliche e pertanto obbligati a rispettare anche le norme costruttive di cui agli articoli 17 e 24 del regolamento medesimo.

Tanto il procedimento delineato si conclude con un atto permissivo che abilita la condotta che l’art. 36 del Regolamento dell’epoca contemplava l’elevazione di sanzioni amministrative e penali per i trasgressori.

Poiché per l’edificazione degli edifici inesistenti nell’area de qua alla data del 1/1/1943 sussisteva, quindi, l’obbligo di un titolo abilitativo (pena la sanzione demolitoria) ecco che non possono dirsi legittimamente esistenti (e quindi riutilizzabili le loro volumetrie) i fabbricati costruiti senza le preventive denuncia privata e comunicazione sindacale di controllo (approvazione) di conformità dell’opera al regolamento edilizio comunale.

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Riguardo alla modalità di calcolo del volume degli edifici esistenti, si rileva come l’opera legittimamente eseguita sottostia alle norme vigenti al momento della sua realizzazione, le quali, ancorché fossero abrogate, esplicano la loro ultrattività per i rapporti giuridici sorti sotto il loro regime.

Pertanto i criteri di misurazione del volume degli edifici legittimamente esistenti alla data di presentazione del Piano Attuativo e della richiesta di permesso di costruire sono sempre quelli vigenti all’epoca di costruzione (stante la mancanza di una diversa norma espressa contenuta nelle nuove disposizioni del regolamento urbanistico o del regolamento edilizio).

Si conferma, pertanto, la validità delle misurazioni dei volumi legittimamente esistente compiute dal tecnico di fiducia della Ricorrente geom. Massimo Grisanti (contenute nella propria relazione giurata, DOC. 10 dell’elenco documenti del ricorso introduttivo).

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Sul 4° MOTIVO di ricorso (Nullità in parte qua del Regolamento Urbanistico per violazione dell’art. 21 septies della Legge n. 241/1990 e ss.mm.ii. per la mancanza di oggetto possibile e/o determinato quale elemento essenziale dell’atto . Illegittimità derivate. Violazione di legge: violazione dell’art. 3, primo comma, D.P.R. 380/2001 lettera f) – Testo Unico dell’edilizia. Violazione dell’art. 76.5 delle Norme Tecniche di Attuazione del Regolamento Urbanistico. Illegittimità derivate).

Si rimanda alla problematica dell’assenza dell’approvazione regionale già qui esplicitata nella confutazione delle eccezioni di tardività mosse da controparte.

Riguardo all’urbanizzazione primaria, si evidenzia che nell’intervento de quo non sussiste solo un rilevantissimo potenziamento delle infrastrutturazioni in rete (tanto da richiedersi una integrale innovazione e sostituzione di quelle precedenti e pertanto una nuova infrastrutturazione), quanto anche la prima localizzazione nell’area degli spazi di urbanizzazione primaria di verde e parcheggi pubblici prima inesistenti all’interno della zona territoriale B in questione.

E’ opportuno rammentare che la suddivisione del territorio comunale in zone territoriali omogenee voluta dalla Legge n. 765/1967, come codificata dal successivo D.M. n. 1444/68, è effettuata dal legislatore prescrivendo solo un parametro oggettivo di differenziazione tra zone B e C (ovverosia la quantità dell’edificato esistente).

Pertanto, il redattore del P.R.G. è libero di ulteriormente definire le zone territoriali B attraverso codificazioni che stanno ad indicare l’obiettivo perseguito.

Ad esempio:

a)     nella zona B “di saturazione” può edificarsi fino al raggiungimento di predeterminati indici edificatori.

b)    nella zona B “di completamento” può edificarsi secondo gli indici fissati in piani attuativi già approvati di cui l’edificazione ne costituisce ultimazione (è il classico esempio di ultrattività dei piani particolareggiati previsto dall’art. 17, comma 1 della Legge n. 1150/1942).

c)     nella zona B “di espansione” può ampliarsi l’esistente maglia di tessuto urbanistico-edilizio.

Avendo il Comune di Massa Marittima catalogato l’area de qua come zona B di completamento tale definizione presuppone l’esistenza di una precedente approvata pianificazione di dettaglio, in mancanza della quale la volontà del pianificatoria locale potrebbe essere intesa come “volontà sanante” di una preesistente lottizzazione riconosciuta abusiva.

In tal caso si evidenzia che all’indomani dell’abrogazione dell’art. 3 della L.R.T. n. 51/1985 di attuazione delle disposizioni ex art. 29 della Legge n. 47/1985 relativa alle varianti urbanistiche di recupero degli insediamenti abusivi (abrogazione avvenuta ad opera dell’art. 41 della L.R.T. n. 5/1995), non è più possibile per i Comuni – per scelta del legislatore regionale – effettuare Varianti agli strumenti urbanistici per consentire il recupero alla legalità degli insediamenti abusivamente sorti fino al 1/10/1983.

Pertanto era ed è inibito al pianificatore comunale far rivivere – con modalità surrettizie – le suddette abrogate disposizioni regionali, al fine di operare il recupero alla legalità del preesistente insediamento dell’area Ex Agraria.

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Sul 5° MOTIVO di ricorso (Violazione di legge: violazione delle disposizioni contenute nel Capo IV del Titolo V della L.R.T. n. 1/2005. Violazione di legge: violazione dell’art. 17 del Regolamento di attuazione del Titolo V della L.R.T. n. 1/2005, approvato con D.P.G.R. 9 febbraio 2007, n. 3/R. Violazione di legge: violazione degli articoli 27, 28 e 30 della Legge n. 457/1978. Violazione di legge: violazione del combinato disposto dell’art. 32 della Legge n. 457/1978, dell’art. 13 della Legge n. 10/1977 e dell’art. 55 della L.R.T. n. 1/2005. Violazione di legge: violazione dell’art. 28 della Legge n. 1150/1942 e ss.mm.ii. Illegittimità in parte qua del Regolamento Urbanistico. Illegittimità del Piano di Recupero. Illegittimità derivate).

Si rimanda alla problematica dell’assenza dell’approvazione regionale già qui esplicitata nella confutazione delle eccezioni di tardività mosse da controparte.

Le motivazioni di controparte contenute nella memoria in confutazione sono del tutto infondate per i seguenti motivi:

a)     è del tutto errato che la L.R.T. n. 1/2005 prevede una procedura unificata per tutti i piani attuativi, in quanto prevede solo disposizioni comuni. La norma generale è quindi aperta all’integrazione di specifiche norme già contenute in leggi statali o da contenersi in specifici regolamenti regionali applicativi (nella fattispecie, il Regolamento n. 3/R è stato emanato ai sensi dell’art. 75 della L.R.T. n. 1/2005 proprio in attuazione delle disposizioni contenute nel Capo IV relative ai Piani Attuativi). E tale Regolamento n. 3/R richiede espressamente, all’art. 17, comma 1, che i provvedimenti comunali di adozione e di approvazione devono dare atto se tali piani attuativi abbiano i contenuti e l’efficacia di più piani di dettaglio. La ritenuta falsità della certificazione del geom. Armando Nodi quale Responsabile del Procedimento di formazione del Piano Attuativo de quo (il quale ha attestato la rispondenza del procedimento di formazione del Piano di Recupero de quo alle disposizioni di legge e di regolamento, senza quindi dare atto che il Piano Attuativo ha anche gli effetti del piano di lottizzazione ex art. 70 della L.R.T. n. 1/2005 ed ex art. 28 della Legge n. 1150/1942 e ss.mm.ii.) spinge la parte Ricorrente a richiedere i termini ex art. 77 del C.p.A. ai fini della proposizione della querela di falso. Qualora il procedimento penale che si aprirà dovesse accertare l’esistenza del reato di falso ideologico è del tutto evidente che saremmo in presenza di un atto chiaramente nullo per vizio della volontà dell’Organo deliberante e per mancanza di un elemento essenziale dell’atto (ovverosia un oggetto lecito).

b)      il fatto che l’intervento de quo sia di recupero è indubbio, ben potendo materialmente demolirsi e ricostruirsi le volumetrie.

La differenza la fa il fatto che:

• le volumetrie esistenti sono in gran parte illegittime.
• le volumetrie costruite sono di gran lunga maggiori di quelle consentite dall’applicazione dei parametri edificatori.
• non è consentito la modifica del tessuto urbanistico-edilizio.
• non è stata approvata una lottizzazione, ben potendo integrarsi il reato di lottizzazione abusiva:
  • anche in presenza di interventi sul patrimonio edilizio esistente (ex multis: Cass. Penale, Sez. III, n. 23999/2011; n. 6892/2011; n. 32209/2007).
  • anche in esecuzione di interventi previsti da piani attuativi che si rivelano difformi dallo strumento urbanistico generale (ex multis: Cass. Penale, Sez. III, n. 2632/2009; n. 15605/2011).
  • anche qualora i necessari standards urbanistici non sono stati o non vengono reperiti nel concreto (ex multis: Cass. Penale, Sez. III, n. 24666/2009; n. 8796/2011).
  • anche in zone parzialmente urbanizzate (ex multis: Cass. Penale, Sez. III, n. 11259/2008).
  • anche riguardo al rapporto temporale tra esecuzione delle opere di urbanizzazione e realizzazione degli edifici (Cass. Penale, Sez. III, n. 17834/2011).

Poiché la lottizzazione abusiva è un reato che può essere materiale, misto, ma anche cartolare, si ritiene che il Giudice debba operare – nel caso di specie – l’accertamento della sussistenza degli elementi integrativi del reato anche riguardo all’atto costituito dal qualificato Piano di Recupero che, a giudizio della Ricorrente, costituisce il corpo del reato.

c)     la materia dei titoli abilitativi è pacificamente riservata alla esclusiva legislazione statale (vedi Corte Costituzionale, sentenze n. 303/2003; n. 309/2011).

Pertanto la Regione Toscana non può abrogare – come non ha abrogato, vedi l’art. 70 della L.R.T. n. 1/2005 – l’autorizzazione a lottizzare rilasciata dall’Organo gestionale prevista espressamente dal sempre vigente art. 28 della Legge n. 1150/1942 e ss.mm.ii.

Tale autorizzazione a lottizzare – e la società Massa Marittima Sviluppo s.r.l. sapeva bene che la doveva richiedere, visto che si è impegnata a farlo nell’atto unilaterale d’obbligo sottoscritto – non è stata né richiesta, né rilasciata.

Inoltre si ricorda che la Circolare Ministeriale LL.PP. n. 3210/1967 ne illustra bene il procedimento, di cui l’approvazione del progetto di Piano di Lottizzazione costituisce solamente un atto endoprocedimentale di un iter più complesso che, previa sottoscrizione ed approvazione della convenzione urbanistica, si conclude con il rilascio materiale dell’autorizzazione a lottizzare (vedi anche art. 70, comma 2 della L.R.T. n. 1/2005, facente parte della “Sezione II – Piani attuativi particolari” che recita “L’autorizzazione comunale è subordinata alla stipula di una convenzione fra comune e proprietari, da trascriversi a cura di questi ultimi …”.

Infine si rammenta che il Regolamento regionale n. 3/R, approvato con D.P.G.R. 9 febbraio 2007, all’art. 17, comma 2 stabilisce che “Per quanto non espressamente previsto dalla l.r. 1/2005, continuano ad applicarsi le disposizioni statali recanti la disciplina dei singoli piani attuativi.”.

L’utilizzazione del termine “continuano” sta a significare che anche per il legislatore regionale rimane ferma la legislazione statale in assenza, come è assente, di una espressa disposizione contraria contenuta nella L.R.T. n. 1/2005.

Rileva, ai fini della confutazione dell’affermazione di controparte circa l’equipollenza tra l’approvazione del piano di lottizzazione ed autorizzazione a lottizzare, quanto trasferito dallo Stato alle Regioni con l’art. 1, comma 2 del D.P.R. n. 8/1972 ovverosia il “nulla osta all’autorizzazione dei piani di lottizzazione”. Non c’è alcun bisogno di autorizzare un piano di lottizzazione se quest’ultimo costituisce già autorizzazione!

Pertanto, l’autorizzazione a lottizzare, certamente non rilasciata dal Consiglio comunale (in quanto Organo di indirizzo e controllo) e certamente non rilasciata dal Dirigente comunale (in quanto non si tratta di un atto di natura tecnico-discrezionale), doveva essere rilasciata da quell’Organo comunale che può decidere riguardo al quid e al quomodo nell’attuazione della previsione contenuta negli strumenti urbanistici generali.

d)    Dovendo cercare di effettuare un’esegesi costituzionalmente orientata della L.R.T. n. 1/2005 abbiamo ritenuto che il Programma Pluriennale di Attuazione ex art. 13 della Legge n. 10/1977 sia da rinvenirsi nella parte operativa del piano regolatore generale comunale, ovverosia nel Regolamento Urbanistico, e all’interno di questo sia costituito dal “Quadro previsionale strategico”.

Non può certo avallarsi né condividere l’affermazione di controparte che afferma con certezza che la L.R.T. n. 1/2005 ha abolito il P.P.A.

A tal riguardo si evidenzia quanto segue.

Il Programma Pluriennale di Attuazione (c.d. P.P.A.) quale indefettibile strumento di programmazione per l’attuazione delle previsioni contenute negli strumenti urbanistici è stato istituito dal legislatore statale nell’art. 13 della Legge n. 10/1977 (c.d. legge Bucalossi).

La Corte Costituzionale, ancora una volta, aiuta a chiarire la portata della norma istitutrice del P.P.A.

Recita la storica sentenza n. 5/1980:

“È indubbiamente esatto che il sistema normativo attuato per disciplinare l’edificabilità dei suoli demanda alla pubblica autorità ogni determinazione sul se, sul come e anche sul quando (mediante programmi pluriennali di attuazione previsti dall’art. 13 della legge n. 10 del 1977) della edificazione”.

Ed ancora, la sentenza n. 13/1980:

“Il carattere riformatore della normativa in tema di attività industriali non può essere negato né alla legge 865 del 1971 la quale, a tacer del primo titolo, che si rubrica: “programmi e coordinamento dell’edilizia residenziale pubblica”, apporta, come è reso palese dal suo stesso sommario, radicali innovazioni alla precedente normativa, espressa nelle leggi 17 agosto 1941, n. 1150, 18 aprile 1962, n. 167, 29 settembre 1964, n. 847, né, a maggior ragione, alla legge 10/1977 sulla edificabilità dei suoli, che, per un verso, introduce con i programmi quinquennali di attuazione un nuovo strumento di disciplina dell’utilizzazione dei suoli e, per altro verso, sottrae ai proprietari dei suoli, edificabili e no, la scelta del modo e del tempo della loro utilizzazione.”.

Infine, la sentenza n. 1033/1988:

“Con la sentenza n. 13 del 1980, questa Corte ha definito la legge n. 10 del 1977 come legge fondamentale di riforma economico-sociale proprio con specifico riferimento, fra l’altro, alla previsione dei programmi pluriennali di attuazione. Ed, invero, l’introduzione di questo strumento urbanistico, com’è ampiamente riconosciuto, è diretta a modificare profondamente le tecniche del governo pubblico del territorio, in quanto, affiancando all’ordinaria pianificazione spaziale di vincoli o di scelte conformatrici della proprietà una programmazione temporale di attività, ne ha trasformato radicalmente il senso, convertendole da strumenti essenzialmente negativi e impeditivi a strumenti di impulso, che esigono un’interazione con le attività e i progetti dei privati. A buon diritto, pertanto, l’art. 13 della legge n. 10 del 1977 è stato qualificato come norma fondamentale delle riforme economico-sociali.

Di questa natura partecipano anche le disposizioni oggetto della presente impugnazione, non solo per la parte che modifica il procedimento di formazione dei programmi pluriennali di attuazione, ma anche per quelle che determinano i comuni esonerati dalla adozione dei medesimi e stabiliscono eccezioni temporanee al principio di edificazione soltanto nelle aree comprese negli stessi programmi. La caratterizzazione di un istituto giuridico, infatti, non è data soltanto dalla definizione del tipo e del principio che l’ispira, ma anche dalla sua estensione e dalla sua sfera di efficacia in tutte le connotazioni essenziali che concorrono a definirle. Le eccezioni alla piena espansione di un principio non sono, da questo punto di vista, accidenti insignificanti, ma piuttosto elementi essenziali che concorrono a definire il principio stesso nella sua effettiva portata e, quindi, nella sua caratterizzazione positiva. In tal senso è, del resto, la costante giurisprudenza di questa Corte, che ha voluto significare anche questo quando, a proposito delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali, ha affermato che “non si può escludere l’estensione di tale qualifica a norme diverse da quelle contenenti i principi fondamentali della riforma, purché legate con queste ultime da un rapporto di coessenzialità o di necessaria integrazione” (sentt. nn. 219 del 1984, 151 del 1986, 99 del 1987).”.

Orbene, se una norma costituente riforma economico-sociale impegna le regioni a statuto speciale, a fortiori impegna la Regione Toscana (e i relativi Comuni) alla sua osservanza.

Pertanto la lettura costituzionalmente orientata della L.R.T. n. 1/2005 porta a riconoscere nel “Quadro previsionale strategico” – che deve essere contenuto nel Regolamento Urbanistico di ciascun Comune in quanto è solo in base ad esso che possono essere previste le localizzazioni delle previsioni – il P.P.A. istituito con la Legge n. 10/1977.

Il Comune di Massa Marittima, pertanto, era obbligato a formare il P.P.A. alias “Quadro previsionale strategico” se vuole attuare le previsioni degli strumenti urbanistici.

La mancanza del P.P.A. comporta che non poteva essere rilasciato il permesso di costruire impugnato e doveva farsi applicazione finanche dell’art. 9, comma 1 del D.P.R. n. 380/2001 in quanto applicabile in tutti i casi in cui i Comuni sono sprovvisti di strumenti urbanistici (tra cui ricomprendersi lo strumento urbanistico di programmazione del P.P.A.).

e)     Con l’art. 1, comma 2, lettera i) e comma 3 del D.P.R. 15/1/1972, n. 8 lo Stato ha trasferito alle Regioni la funzione amministrativa del rilascio del nulla osta all’autorizzazione comunale dei piani di lottizzazione e ogni funzione amministrativa esercitata dagli organi centrali e periferici del Ministero dell’Istruzione (oggi MIBAC)  ai sensi della Legge n 765/1967.

Il parere della Soprintendenza in merito alle lottizzazioni ex art. 28 della Legge n. 1150/1942 riguardanti terreni e fabbricati non ricompresi tra i “beni paesaggistici” è stato introdotto dall’art. 8 della Legge n. 765/1967.

Avuto presente che la lottizzazione delle aree riguarda anche i piani particolareggiati ex art. 13 della Legge n. 1150/1942 (ed anche i piani di recupero – sempreché quello impugnato lo sia – per estensione prescritta dall’art. 28 della Legge n. 457/1978) ne consegue che la lottizzazione delle aree insita nel c.d. Piano di Recupero e conseguente alla sua attuazione doveva acquisire il parere della Regione Toscana (già di competenza della Soprintendenza locale).

Lo Stato ha trasferito una funzione amministrativa, non l’ha abrogata e nemmeno ha lasciato la facoltà alle Regioni di abrogarla.

Né tantomeno la Regione può rinunciare all’esercizio del potere di controllo insito nel rilascio del nulla osta urbanistico e del parere paesaggistico, in quanto diversamente saremmo in presenza di una diretta violazione dell’art. 9 Cost. che impone alla Repubblica (e quindi anche alle Regioni) la tutela del paesaggio (e non solo dei beni paesaggistici).

Le disposizioni statali relative alla necessità del parere regionale in tema di paesaggio sull’attività lottizzatoria devono essere qualificate come “principio fondamentale” la cui osservanza è obbligatoria anche per le Regioni.

Ed infatti, l’art. 17, comma 2 del Regolamento Regionale n. 3/R approvato con D.P.G.R. 9/2/2007 ha prescritto che laddove la L.R.T. n. 1/2005 non lo preveda espressamente (non solo la necessità del parere, ma anche la sua abrogazione o non necessità) si continuano ad applicare le norme statali in materia di piani attuativi.

f)     Il legale del Comune di Massa Marittima, con un certo affanno, cerca di recuperare gli effetti della mancanza della convenzione urbanistica ab origine, sottoscritta unicamente in data 8/2/2011 e, quindi, allorquando erano già in corso i lavori di trasformazione edilizia ed urbanistica dell’area Ex Agraria.

I suoi sforzi non hanno pregio.

In primis perché l’art. 55, comma 6 della L.R.T. n. 1/2005 prevede la possibilità di utilizzazione dell’atto unilaterale d’obbligo unicamente per la finalità di escludere la decadenza dell’efficacia delle previsioni urbanistiche al termine del quinquennio di validità della “disciplina delle trasformazioni degli assetti insediativi …” ex art. 55, comma 1, lettera b) della L.R.T. n. 1/2005.

In secundis perché laddove il legislatore – regionale o statale – voleva attribuire equipollenza tra l’atto unilaterale d’obbligo e la convenzione lo ha espressamente previsto (art. 122, comma 3 ed art. 124, comma 2 della L.R.T. n. 1/2005 in ripetizione dell’art. 18 del D.P.R. n. 380/2001, nonché art. 42, comma 7 e art. 45 della L.R.T. n. 1/2005).

In ultimo perché ontologicamente non sussiste e non può sussistere equipollenza tra un impegno (atto unilaterale d’obbligo, che non assicura il maggior interesse pubblico) ed un accordo (convenzione, che deve assicurare il maggior interesse pubblico).

Quindi, quando la legge prevede che si possano assumere determinati obbligazioni verso il Comune con atti unilaterali d’obbligo, esiste una giustificazione giuridica dell’atto, ma, al di fuori

dei casi espressamente previsti, come si fa a dire che un atto unilaterale è una valida fonte di obbligazioni?

Alla Ricorrente non sembra che dalle varie leggi che disciplinano singole ipotesi di atti unilaterali d’obbligo in materia di urbanistica si possa ricavare l’esistenza di un principio generale dell’ordinamento (ai sensi dell’articolo 12 delle disposizioni preliminari al codice civile) secondo il quale in materia di urbanistica si opera per atti unilaterali d’obbligo.

Ricordiamo, infatti, che in materia di validità ed efficacia degli atti unilaterali la disposizione fondamentale è contenuta nell’articolo 1987 del codice civile, il quale stabilisce che “la promessa unilaterale di una prestazione non produce effetti obbligatori fuori dei casi ammessi dalla legge“.

Alcuna contraddittorietà, come paventata dal legale del Comune di Massa Marittima, sussiste nell’infungibilità tra atto unilaterale d’obbligo per evitare la decadenza dell’efficacia delle previsioni e successiva eventuale impossibilità per l’obbligato di darvi attuazione.

Invero, come ricordato dalla Corte Costituzionale la Pubblica Amministrazione attraverso gli atti di pianificazione e di programmazione delle approvate previsioni determina l’an, il quid e il quomodo dell’edificazione privata, proprio al fine di assicurare quel preminente interesse pubblico intimamente collegato ex art. 42 Cost. al diritto di proprietà.

Pertanto, così come le nuove previsioni urbanistiche possono incidere motivatamente anche su convenzioni urbanistiche già stipulate ed in corso di attuazione, a fortiori possono essere rifiutati o fatti rimodulare gli obblighi assunti dal privato con la sottoscrizione dell’atto unilaterale.

In ultimo si evidenzia che la sottoscrizione postuma della convenzione urbanistica costituisce confessione dell’invalidità (ed inefficacia) del c.d. Piano di Recupero e del conseguente permesso di costruire impugnati.

Si fa presente al Giudice che l’attuale Responsabile del Settore Urbanistica del Comune di Massa Marittima, dott. Arch. Assuntina M. Messina, nella propria relazione del 21/6/2011 prot. 1472 indirizzata al Sindaco e al Segretario comunale avente per oggetto “Relazione illustrativa Pratica Area Ex-Agraria” ha concluso dichiarando che  <… Ad ultimazione dell’iter di approvazione del Piano di Recupero e del Permesso a costruire sia approvato il Progetto esecutivo delle Opere pubbliche ai sensi della normativa vigente.>.

Tale relazione costituisce parte integrante e sostanziale della Delibera n. 204 del 23/6/2011 della Giunta Comunale con la quale:

“DELIBERA

1)  Di recepire la relazione sulla pratica ex-Agraria presentata in data 21.6.2011 prot. n. 1472 dal responsabile del settore 3 arch. Assuntina Messina  nel testo allegato che costituisce parte essenziale del presente atto e che qui si intende integralmente richiamato;

2) Di ammettere a istruttoria ai fini della eventuale approvazione e validazione, sussistendone i presupposti, il progetto esecutivo delle opere di urbanizzazione del complesso ex Agraria presentato dalla  Società Massa Marittima Sviluppo s.r.l.  in data 12.05.2011 Prot. 6320;

3) Di dare atto che quanto sopra viene disposto allo scopo di  evitare danni al soggetto privato e conseguenti richieste di risarcimento a carico del Comune, consentendo alla società Massa Marittima Sviluppo s.r.l. la possibilità di perfezionare la pratica preventivamente all’adozione delle misure  di cui all’ art. 21 nonies della L. 241/90,  valutati l’ interesse pubblico e la congruità del termine che si determina nelle circostanze illustrate in premessa al presente atto;

(…)

6) Di  comunicare il presente atto ai responsabili dei settori 3 e 4 e, per conoscenza, alla società Massa Marittima Sviluppo s.r.l.;

7) Di dichiarare il presente atto immediatamente eseguibile in seguito a separata proposta approvata all’ unanimità dai presenti e votanti per alzata di mano.”.

La validazione del progetto delle opere pubbliche è stata approvata con la Determinazione n. 327 del 21/11/2011 da parte dell’arch. Sonia Martinozzi del Settore Lavori Pubblici del Comune.

A tacer d’altro, si consideri che è lo stesso Responsabile del Settore Urbanistica del Comune ad aver accertato e ad aver dichiarato in atto pubblico che alla data del 21/6/2011 il c.d. Piano di Recupero e il permesso a costruire impugnati non avevano ancora concluso il loro iter di approvazione.

E la Giunta ha condiviso la dichiarazione per tutelare gli interessi della società Massa Marittima Sviluppo s.r.l. (e degli Organi comunali responsabili dell’illecita trasformazione urbanistica e delle eventuali conseguenze erariali), senza aver apportato a giustificazione del proprio operato ALCUNA analitica prospettazione della valutazione degli interessi contrapposti.

***

Sul 6° MOTIVO di ricorso (violazione dell’art. 11 del Regolamento n. 26/R approvato con D.P.G.R. 27/4/2007 – Violazione dell’art. 89 del D.P.R. n. 380/2001 – Violazione dell’art. 17 del Regolamento regionale n. 3/R approvato con D.P.G.R. 9/2/2007).

Si rimanda anche qui alla problematica dell’assenza dell’approvazione regionale già qui esplicitata nella confutazione delle eccezioni di tardività mosse da controparte.

Le motivazioni di controparte non scalfiscono minimamente la bontà del motivo della Ricorrente già espresso nel ricorso introduttivo.

L’art. 89 del D.P.R. n. 380/2001, norma costituente principio fondamentale in materia in quanto tesa ad assicurare la tutela della pubblica incolumità e ad esplicare il principio di buona amministrazione ex art. 97 Cost., stabilisce che il parere degli uffici tecnici regionali deve essere reso sugli strumenti urbanistici e non sulla conformità delle indagini geologiche rispetto al disciplinare che regola la loro esecuzione.

In sostanza, gli uffici regionale devono esprimere la propria valutazione di assenza di rischio per la pubblica incolumità nella successiva attuazione, per mezzo dei successivi titoli abilitativi edilizi, della prevista localizzazione delle opere pubbliche e private e della infrastrutturazione del territorio.

Ciò non è avvenuto e la formazione del parere negativo per silentium rende illegittima la deliberazione approvativa e comunque inefficace.

Rispetto ad un atto inefficace non si vede come si possa eccepirsi la tardività del ricorso introduttivo.

Diversamente si arriverebbe al paradosso che in nome del legittimo affidamento (che può dirsi tale quando l’atto su cui è stato fatto affidamento risponda al paradigma normativo ed anche quando non si basi su false certificazioni di conformità del procedimento di formazione alle norme in materia) e su di un atto amministrativo palesemente invalido devono recedere i principi di legalità dell’azione amministrativa, di tutela del paesaggio, di difesa in ogni grado e stato del giudizio, di uguaglianza: il tutto in nome di una logica meramente efficientistica.

***

Sul 7° MOTIVO di ricorso (Violazione di legge: violazione delle norme in materia di altezze e distanze fra fabbricati. Violazione di legge: violazione degli articoli 7.4, 7.8, 7.9, 7.10 e 76.5 delle Norme Tecniche di Attuazione del vigente Regolamento Urbanistico comunale di Massa Marittima. Violazione di legge: violazione degli articoli 8 e 9 del D.M. n.1444/68. Violazione di legge: violazione dell’art. 3 del Regolamento regionale n. 2/R emanato con D.P.G.R. 9 febbraio 2007).

Si rimanda anche qui alla problematica dell’assenza dell’approvazione regionale già qui esplicitata nella confutazione delle eccezioni di tardività mosse da controparte.

Riguardo all’eccezione formulata da controparte in merito all’inammissibilità del motivo proposto avverso il permesso di costruire essa è destituita di ogni fondamento.

Invero, l’art. 12 del D.P.R. n. 380/2001, rubricato “Presupposti per il rilascio del permesso di costruire” prescrive, anche quale norma di azione per il Responsabile del Servizio, che il permesso di costruire è rilasciato in conformità alle leggi, agli strumenti urbanistici (tutti), al regolamento edilizia e al complesso della disciplina urbanistico-edilizia.

E’ una disposizione chiaramente volta ad evitare fino all’esaurimento della fase provvedimentale l’assunzione di atti amministrativi che possano causare l’offesa al territorio quale bene protetto.

La ratio non è certamente quella di proteggere le malefatte delle PP.AA., volendo – anzi – concedere loro, fino all’ultimo istante, la possibilità di ravvedimento in caso di errori.

Peraltro la violazione della norma d’azione è pacificamente motivo di contestazione del reato di abuso d’ufficio nei confronti dell’Organo chiamato all’assunzione del provvedimento finale.

All’uopo si evidenzia come sia stato già presentato da parte della Ricorrente alla competente Autorità Giudiziaria Penale un esposto denuncia afferente l’intera questione dell’edificazione nell’area Ex Agraria, le cui indagini sono tuttora in corso (motivo che potrebbe aver consigliato la parte resistente a presentare l’istanza di prelievo per una celere trattazione del ricorso, onde evitare un’eventuale interferenza degli esiti del procedimento penale nel presente giudizio amministrativo).

Anche a tal riguardo si evidenzia come la convenzione urbanistica, quale presupposto per l’efficacia degli strumenti urbanistici di dettaglio, sia stata stipulata (in evidente danno, come già spiegato nella prima memoria depositata il 9/1/2012, per le casse comunali) ben dopo un anno dall’inizio delle costruzioni che – in tutta evidenza – sono quindi ABUSIVE e non sanabili con i rimedi giurisdizionali (invero non esiste più la c.d. sanatoria giurisprudenziale).

Venendo all’eccezione di controparte di errore nella interpretazione del criterio di misurazione dell’altezza degli edifici si evidenzia che la normativa in vigore è quella presente nelle norme tecniche di attuazione approvate e non quella contenuta nelle osservazioni che sono state evidentemente ed in realtà non accolte.

Peraltro non si può fare a meno di evidenziare che costituisce “gronda” dell’edificio non soltanto la sporgenza più inferiore del tetto, ma anche le sporgenze laterali che proteggono l’edificio (questa è la funzione della gronda) in tutte le facciate ove sporgono e quindi compreso quelle normali allo scorrimento dell’acqua meteorica sul piano inclinato di copertura.

Di conseguenza, visto che l’edificio è munito di gronde laterali sporgenti, non muta il metodo di calcolo dell’altezza dell’edificio, dovendosi prendere in considerazione, per il punto in sommità, il punto di attaccatura della facciata con l’intradosso del solaio di copertura al di sotto del colmo.

Si conferma la validità della misurazione dell’altezza dell’edificio effettuata dal tecnico di fiducia della Ricorrente, il geom. Massimo Grisanti.

Per quanto concerne la qualifica di costruzione, di fabbricato, per i muri di sostegno di terrapieni artificiali (anche di minime altezze), rilevanti ai fini del rispetto della distanza tra fabbricati ex art. 9 del D.M. n. 1444/68, si vedano ex multis: TAR Veneto, n. 185/2011; TAR Umbria, n. 198/2011; TAR Liguria, n. 1087/2011, n. 4131/2009; TAR Toscana, n. 1203/2011; CONS. Stato, n. 7731/2010, n. 2579/2009, n. 1619/2005; CONS. GIUST. AMM. R.S., n. 760/2008; CASS. Penale, n. 25227/2011.

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Sul 8° MOTIVO di ricorso (Violazione di legge: violazione del punto 3.7.2. del D.M. Interni 1 febbraio 1986. Violazione di legge; violazione delle norme contenute nell’allegato D del D.M. Interni 16 febbraio 2007).

Il documento grafico allegato dalla difesa del Comune di Massa Marittima per la memoria del 9/1/2012 a dimostrazione della correttezza della progettazione della rampa di servizio delle autorimesse fa comprendere come sia stata progettata. Ovverosia con il punto di stacco della curvatura non coincidente con la fisica curvatura del muro filo interno.

Il tecnico di fiducia della Ricorrente, vista la spiegazione, riconosce che il lamentato vizio di illegittimità nella progettazione sia superato.

Permangono, invece, le convinzioni sulla validità degli ulteriori profili di illegittimità rilevati ovverosia tanto il formato silenzio rigetto sull’istanza di parere non rimosso, quanto la violazione della normativa antincendi relativa allo spessore del copriferro delle strutture.

Entrambi tali profili sono stati ulteriormente esplicitati nella memoria della Ricorrente depositata il 9/1/2012, che si intendono qui ribaditi.

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Sul 9° MOTIVO di ricorso (Violazione di legge: violazione del combinato disposto di cui all’art. 146 D.lgs. n. 42/2004 e ss.mm.ii. e al R.D. 3 giugno 1940, n. 1357).

Riguardo alle memorie del Comune riguardo a questo punto si rimanda integralmente alle nostre memorie depositate il 9/1/2012.

Con la seguente ulteriore precisazione a confutazione.

Non occorre che il provvedimento amministrativo di vincolo del bene paesaggistico contempli altresì il luogo pubblico da cui si gode la visuale per ottenere l’effetto del c.d. “vincolo indiretto”, in quanto il vincolo paesaggistico – sui luoghi accessibili al pubblico che formano il rapporto visivo – sorge automaticamente ex lege proprio allorquando, in attuazione sia della Legge m° 1497/1939 (poi D. Lgs. n. 490/1999 ed ora D. Lgs. n. 42/2004) sia del Regolamento attuativo della Legge, vengono adottati i provvedimenti amministrativi di vincolo.

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Sul 10° MOTIVO di ricorso (Violazione di legge: violazione degli articoli 3 e 5 del D.M. n. 1444/68; Violazione di legge: violazione dell’articolo 3 del Regolamento regionale n. 2/R approvato con D.P.G.R. 9 febbraio 2007; Violazione di legge: violazione degli articoli 14.3, 20.1 e  76 delle norme tecniche di attuazione del vigente Regolamento Urbanistico comunale. In subordine violazione dell’art. 76 delle Norme Tecniche del Regolamento Urbanistico (atto presupposto) per violazione dell’art. 1 e 2 del D.M. n. 1444/68. Illegittimità derivata del permesso di costruire).

Sulla tardività ed inammissibilità del ricorso abbiamo già detto abbastanza.

Riguardo all’affermazione della difesa comunale che il P.d.R. non poteva che rispettare le prescrizioni del Regolamento Urbanistico non tiene conto del fatto che il Piano di Recupero poteva ottenere gli effetti del Piano Particolareggiato o della lottizzazione convenzionata semplicemente riportando tale evenienza negli atti deliberativi di adozione e di approvazione, come prescritto dall’art. 17, comma 1 del Regolamento regionale n. 3/R approvato con D.P.G.R. 9/2/2007.

Ciò non è avvenuto e pertanto il P.d.R. è illegittimo in quanto non può assumere una valenza di zonizzazione.

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Sul 11° MOTIVO di ricorso (Violazione di legge: violazione dell’art. 3 del D.M. Lavori Pubblici 9 gennaio 1996 in relazione alle norme tecnico costruttive contenute nell’allegato D del D.M. Interni 16 febbraio 2007.

Violazione di legge: violazione dell’art. 64 del D.P.R. n. 380/2001. Illegittimità derivate).

Si veda la memoria depositata il 9/1/2012.

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Sul 12° MOTIVO di ricorso (Violazione di legge: violazione dell’articolo 76.5 delle norme tecniche di attuazione del Regolamento Urbanistico).

La difesa comunale è del tutto fuorviante.

Il piano attuativo prevede – sul fronte della Piazza XXIV Maggio – non solo la demolizione e ricostruzione della Palazzina ex SNAM, ma anche la demolizione e ricostruzione dell’edificio “secondario” esistente nel lato est.

Pertanto non si veda come possa dirsi rispettata la prescrizione del Regolamento Urbanistico.

A meno che ora, vista la mala parata, sia il Comune che la società Massa Marittima Sviluppo non vogliano modificare in corsa il Piano di Recupero (risulta alla Ricorrente, ma non ha ancora effettuato l’accesso agli atti, che sia stata presentata una S.C.I.A. per la sola demolizione di entrambi i vecchi edifici esistenti ancora eretti su Piazza XXIV Maggio).

Si rammenta, peraltro, che la convenzione recentemente (ed invalidamente) stipulata prescrive l’attuazione del disegno urbanistico-edilizio così come “approvato”, non potendo quindi evitare la società Massa Marittima Sviluppo s.r.l. – attraverso interventi diretti – di demolire e ricostruire anche l’edificio secondario con destinazioni d’uso non consentite dal Regolamento Urbanistico (e nel quale, diversamente, dovevano trovare localizzazione alcuni di quei massimi 43 alloggi previsti dal R.U.).

Ma se 42 di tali alloggi sono stati già edificati con il permesso di costruire impugnato, come è possibile che un intero edificio secondario da demolirsi e ricostruirsi debba ospitare un solo alloggio e nient’altro ?

La censura svolta nel ricorso introduttivo, pertanto, non è affatto perplessa come vuole far credere la difesa comunale.

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Sul 13° MOTIVO di ricorso (Violazione di legge: violazione dell’art. 3, comma 5, della L.R.T. n. 1/2005. Violazione di legge: violazione dell’articolo 55, comma 2, lettera a) della L.R.T. n. 1/2005. Violazione di legge: violazione dell’art. 1, comma 2, lettera a) e lettera b) della L.R.T. n. 1/2005. Violazione di legge: violazione dell’art. 2 della L.R.T. n.1/2005. Violazione di legge: violazione dell’art. 3, comma 4, della L.R.T. n. 1/2005).

La replica della difesa comunale prova troppo.

Invero, l’art. 3, comma 5 della L.R.T. n. 1/2005 richiede la contestualità, l’immediatezza dei fatti nel rapporto tra edificazione del nuovo insediamento ed infrastrutturazione di servizio.

Non bastasse, l’art. 3, comma 2 del Regolamento regionale n. 2/R approvato con D.P.G.R. 9/2/2007 eleva gli standards urbanistici del D.M. n. 1444/68 a livelli minimi inderogabili della qualità del patrimonio insediativi, cioè di una delle risorse essenziali del territorio.

Ne consegue che in assenza della programmazione (e finanche della realizzazione) non solo delle opere di urbanizzazione primaria, ma anche di quelle di urbanizzazione secondaria necessarie per assicurare i servizi ai nuovi abitanti insediati non poteva essere consentita l’esecuzione del nuovo insediamento residenziale nell’area Ex Agraria.

Si ritiene parimenti che non possa eccepirsi alcuna tardività o inammissibilità rispetto al rilievo di immotivato ed eccessivo nuovo impegno di suolo, in quanto l’assenza sia di un valido quadro conoscitivo che di motivazioni da addursi a giustificazione di siffatte scelte urbanistiche minano alla radice i principi della L.R.T. n. 1/2005 incentrati tutti sulla tutela dei beni comuni e sul raggiungimento dell’obiettivo del c.d. sviluppo sostenibile.

Si ritiene, peraltro, che all’indomani del recepimento della Direttiva 2001/42/CE sia giunta l’ora in Italia – come è già avvenuto in Spagna con le sentenze del TS 21/10/2009 e 29/1/2010 – della sospensione cautelare del piano urbanistico per non aver adeguatamente valutato il rischio ambientale connesso alle previste trasformazioni urbanistiche.

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Sul 14° MOTIVO di ricorso (Violazione di legge per violazione dell’art. 5, comma 4 bis, e dell’art. 3 della L.R.T. n. 47/1991 e ss.mm.ii. Violazione di legge per violazione dell’art. 10 del D.P.R. n. 503/1996. Violazione di legge per violazione del combinato disposto dei punto 4.2.3 e 8.1.11 del D.M. Lavori Pubblici n. 236/1989. Violazione di legge per violazione dell’art. 20 delle norme tecniche di attuazione del piano attuativo denominato “Piano di Recupero dell’Area Ex-Agraria”. Illegittimità derivata).

La replica della difesa comunale è del tutto inconsistente e non confuta alcunché.

Invero, rimandando unicamente al progetto già esaminato si ritiene che la difesa comunale non abbia niente da validamente opporre ai rilievi di illegittimità formulati dalla Ricorrente nel ricorso introduttivo.

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Sul 15° MOTIVO di ricorso (Nullità, in parte qua, del Piano di recupero per violazione di legge: violazione dell’art. 21 septies della Legge n. 241/1990 e ss.mm.ii. per effetto della mancanza di oggetto lecito quale elemento essenziale dell’atto).

La replica della difesa comunale è del tutto inconsistente e non confuta alcunché.

Riguardo alla possibilità – asserita come legittima da parte resistente – concessa dal Regolamento urbanistico di poter applicare, indifferentemente, il limite di densità fondiaria di 1 mc/mq o quello sconosciuto all’epoca della redazione del R.U. del volume esistente (legittimo) ci sentiamo in dovere di evidenziare che i limiti edilizi devono essere tutti rispettati (e non solo quelli più confacenti per l’interesse privato).

Inoltre si fa rilevare che l’art. 7 del D.M. n. 1444/68 obbliga i Comuni a stabilire con certezza gli inderogabili limiti edilizi di densità territoriale e fondiaria.

Ne consegue che l’art. 76, comma 5 delle norme di attuazione del R.U. deve essere correttamente interpretato in senso restrittivo.

Occorrendo, il Giudice Amministrativo può “disapplicare” l’atto amministrativo nel senso di optare per una interpretazione della norma comunale in discussione in sintonia con il dettato normativo gerarchicamente sovraordinato.

Invero, non si vede come possa essere qualificato come inderogabile un limite edilizio indeterminato (ed indeterminabile da parte del Comune all’atto della formazione dello R.U. visto che non possiede né l’anagrafe edilizia, né atti al proprio archivio relativi a tutti gli edifici ricompresi nel compendio immobiliare).

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Sul 16° MOTIVO di ricorso (Violazione di legge: violazione degli artt. 2 e 5 delle Norme Tecniche di Attuazione del Piano Attuativo adottato con deliberazione di Consiglio comunale n. 64 del 28 novembre 2008 ed approvato con deliberazione di Consiglio comunale n. 28 del 17 aprile 2009. Illegittimità derivata. Inefficacia del permesso di costruire).

La replica della difesa comunale è del tutto irritante ed è conferente alla tesi di coloro che reputano che “Il diritto civile è il Diritto, il diritto penale è il fatto e il diritto amministrativo è il NULLA”.

Poiché ci rifiutiamo di aderire a questa tesi preferiamo che la risposta venga direttamente dal Giudice.

Si riporta unicamente che la giurisprudenza in materia di piani attuativi statuisce che l’efficacia dei medesimi decorre unicamente dalla stipula della convenzione (ex multis: TAR Umbria, n. 540/2010; Cons. Stato, n. 3016/2002, n. 481/1997, n. 776/1992, n. 863/1988, n. 744/1984, n. 842/1983). E non si vede come possa essere legittimo un permesso di costruire rilasciato sulla base di un atto inefficace.

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Sul 17° MOTIVO di ricorso (Violazione di legge: violazione degli artt. 2 e 16 del Regolamento regionale n. 2/R approvato con D.P.G.R. Toscana 9 febbraio 2007 per mancato rispetto del rapporto minimo del 25% di superficie permeabile fondiaria).

La difesa comunale è priva di argomenti.

Invero, l’art. 16 del Regolamento n. 2/R è oltremodo chiaro nel sancire l’obbligo del reperimento della superficie permeabile nella misura di almeno il 25% in tutti i casi di realizzazione di nuovi edifici.

Riguardo al tentato sviamento operato dalla difesa comunale (l’intervento de quo non sarebbe di nuova costruzione, ma di recupero) si fa presente che la norma regionale non ancora l’obbligo del soddisfacimento dello standard alla categoria d’intervento ex art. 3 del D.P.R. n. 380/2001, bensì al mero fatto della realizzazione di “nuovi edifici” (siano essi di nuova costruzione o derivanti da interventi sul patrimonio edilizio esistente).

E non si vede come i nuovi fabbricati per 42 alloggi in luogo di costruzioni agricole (peraltro di tutt’altra sagoma) non debbano essere qualificati come “nuovi edifici” ai fini della norma in questione.

Pertanto, essendo manifestamente incoferente qualsiasi circostanza relativa alla necessità di verifica della preesistente superficie coperta degli edifici legittimamente esistenti (invocata dalla difesa comunale) non si riconosce il benché minimo pregio alla memoria difensiva della parte resistente.

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Sul 18° MOTIVO di ricorso (Illegittimità del permesso di costruire e del presupposto deposito del progetto strutturale per violazione dell’art. 20, comma 3, del Decreto Legge n. 248/2007 come modificato dalla legge di conversione 28 febbraio 2008, n. 31 e come ulteriormente modificato dall’art. 1 bis del Decreto Legge 28 aprile 2009, n. 39 convertito con modificazioni dalla legge 24 giugno 2009, n. 77 nonché per violazione delle Norme Tecniche per le costruzioni in zona sismica approvate con Decreto del Ministero delle Infrastrutture 14 gennaio 2008).

Si richiama integralmente il contenuto della memoria depositata dalla Ricorrente in data 9/1/2012.

Oltre a rimandare sul punto alla confutazioni della memoria difensiva comunale relative al motivo 2 del ricorso introduttivo quivi formulate.

Preme infine replicare alla abile prospettazione difensiva comunale effettuata in merito alla competenza della funzione di vigilanza del rispetto della normativa tecnica antisismica.

La contestazione mossa dalla Ricorrente nell’articolato motivo di ricorso in merito all’avvenuto rilascio del permesso di costruire in assenza delle verifica del rispetto della normativa tecnica antisismica non è rivolta alla verifica sostanziale delle speciali norme tecniche (rimessa, questa, agli uffici del Genio Civile) quanto alla loro verifica formale.

A tal riguardo recita la sentenza n. 211/2008 del TAR Sicilia, CT:

“… il Sindaco (n.d.r. oggi l’Organo tecnico), responsabile del governo urbanistico del territorio comunale, prima di rilasciare una concessione edilizia in una località classificata sismica e per la quale è necessaria la preventiva autorizzazione degli uffici competenti, è tenuto, …, ad accertare la regolarità di tale autorizzazione, nei suoi profili di ordine formale, in quanto tali profili si riflettono sul titolo concessorio, invalidandolo se irregolari (Consiglio di Stato, sez. V, 14 luglio 2003, n. 4165). Ad avviso del Collegio, dal principio affermato dalla giurisprudenza consegue che il Comune è onerato della verifica della esistenza e validità del nulla osta del genio civile, della rispondenza dello stesso ai grafici progettuali approvati dal comune stesso, in sintesi della mera esistenza e regolarità formale dell’assenso dell’ufficio del genio civile. Ma va escluso che al comune incomba altresì la verifica della rispondenza del progetto alla normativa tecnica per le zone sismiche, in quanto tale accertamento è demandato dalla legge ai competenti organi tecnici degli uffici del genio civile. Basti al riguardo rilevare che l’indagine di conformità alla normativa tecnica antisismica, se appare di agevole risoluzione in un caso quale il presente (rapporto tra l’altezza dell’edificio e larghezza della strada prospiciente), risulterebbe assolutamente ardua ed impraticabile per la maggior parte delle verifiche imposte dalla normativa in questione, per le quali il comune potrebbe anche non disporre del personale in possesso della necessaria qualifica professionale.”.

Come si vede, sia la difesa del Comune dice la verità affermando che la verifica della normativa tecnica spetta all’ufficio del Genio Civile, ma la Ricorrente ha motivato il ricorso introduttivo non sull’aspetto della violazione della specifica norma, quanto della violazione dell’inapplicabilità del previgente regime normativo al momento del rilascio del permesso di costruire.

Ricordando che ai sensi dell’art. 82 della L.R.T. n. 1/2005 incombe sul Responsabile del procedimento di acquisire preliminarmente al rilascio del permesso di costruire tutti gli atti di assenso comunque denominati, ivi compreso l’attestato di avvenuto deposito progetto rilasciato dall’Ufficio del Genio Civile (vedasi la presente memoria, replica in merito al motivo 2 del ricorso introduttivo).

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Sul 19° MOTIVO di ricorso (Invalidità del Piano di Recupero per mancanza della Verifica di assoggettabilità. Violazione dell’art. 12 del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, come modificato dall’art. 1, comma 3, del D. Lgs. 16 gennaio 2008, n. 4).

La replica comunale depositata il 9/1/2012 non ha pregio in quanto è lo stesso art. 12 del D. Lgs. n. 152/2006 che prescrive l’assoggettabilità a VAS dei piani attuativi, limitandoli ai soli effetti significativi sull’ambiente che non siano stati precedentemente considerati dagli strumenti normativamente sovraordinati.

Inoltre, come correttamente rilevato dal TAR Abruzzo, PE, sentenza n. 693/2011, in data 31/7/2007 è entrato in vigore l’obbligo della valutazione ambientale strategica (VAS) e, di conseguenza, la relativa procedura di verifica preventiva (c.d. verifica di assoggettabilità, già disciplinata dall’art. 19 del D. Lgs. n. 152/2006) introdotta dalla direttiva comunitaria 42 del 2001 all’art. 2, recepita dal decreto legislativo 152 del 2006 (art. 5 e ss.).

La documentazione prodotta dalla parte controinteressata, a cui rimanda la difesa comunale, non ha alcuna validità in quanto la valutazione è stata effettuata dal privato e non dagli Organi della Pubblica Amministrazione.

In sostanza, il Comune ha appaltato al privato diretto interessato la valutazione di carattere ambientale che è di propria competenza ed in quanto tale non delegabile.

Ne consegue che la suddetta operata valutazione è giuridicamente inesistente.

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Sul 20° MOTIVO di ricorso (Inefficacia del permesso di costruire n. 82 del 7 settembre 2009: richiesta di accertamento e dei provvedimenti conseguenti).

Alla difesa comunale è forse sfuggito il fatto che la Ricorrente ha chiesto al TAR anche l’accertamento e la declaratoria di inefficacia del permesso di costruire.

Orbene, la distinzione tra prescrizioni e condizioni apposte al permesso di costruire non ha alcun rilievo in quanto è lo stesso titolo abilitativo edilizio che le qualifica come condizioni (ed in quanto tali incidenti sull’efficacia).

Riguardo alla data di inizio lavori la Ricorrente – non rivestendo la qualifica di agente controllore dell’attività edilizia – deve intendersi oberata solamente dell’obbligo di fornire un principio di prova.

Ebbene, poiché dal motivo del ricorso introduttivo e dai documenti versati in atti dalla Ricorrente emerge inconfutabilmente l’invalidità della comunicazione di inizio lavori protocollata in data 6/10/2009 e poiché emerge che alla data del 31/10/2010 non sussisteva agli atti comunali la richiesta di tracciamento delle linee planoaltimetriche (quale atto di ottemperanza alla condizione sospensiva dell’efficacia apposta al permesso di costruire) ecco che si ritiene debbano essere sia il Comune che la società controinteressati a produrre sia la prova della data di effettivo inizio dei lavori, sia la prova dell’effettiva avvenuta richiesta dei punti fissi di linea e livello entro 1 anno dal rilascio del permesso di costruire (7/10/2010).

Riguardo al DURC preme far rilevare che la Ricorrente non ha mai contestato la mancanza del DURC agli atti comunali, quanto la documentazione che obbligatoriamente deve esserne di corredo ai fini della verifica dell’effettiva capacità della ditta dichiaratamente costruttrice (Impresa Piccolini Febo & C.) di poter assumere l’esecuzione dell’opera, tanto riguardo all’entità e specializzazione della manovalanza quanto al possesso dei necessari mezzi d’opera.

Senza contare che lo spostamento della data di effettivo inizio delle lavorazioni dell’edificio comporta la necessità, per la ditta costruttrice, della produzione di un nuovo DURC (e relativi documenti correlati, come già esposto sopra) in quanto tale certificato ha valenza solamente di 3 mesi dalla data del rilascio e non è detto che quello presente agli archivi comunali fosse stato valido a tal fine.

Occorre inoltre evidenziare come sia pubblicamente emerso, in sede di riunioni sul tema nella sala consiliare comunale, che nel cantiere de quo fossero presenti ditte in subappalto nella fase di costruzione delle strutture portanti in cemento armato.

E’ superfluo ricordare all’Ecc.mo Giudice come il TAR Toscana, con ordinanza n. 598/2009 (R.G. n. 1904/2008), abbia riconosciuto la validità del provvedimento di rigetto dell’istanza di accertamento di conformità di opere eseguite in un cantiere dove fu accertata la presenza di manovalanza non in regola con il pagamento dei contributi, già motivo di sospensione dei lavori.

Da qui l’interesse della Ricorrente a richiedere all’Ecc.mo Giudice che voglia ordinare al Comune di Massa Marittima lo svolgimento di controlli accertanti l’effettiva ditta o ditte esecutrici dei lavori di costruzione del complesso edilizio.

Certamente la condotta omissiva del Comune e della società controinteressati non possono tradursi in prova diabolica per chi eccepisce la decadenza del titolo abilitativo avendo dato valide prove e principi di prova a tal riguardo, costituendo, invece, obbligo degli autori delle condotte omissive provare ex adverso con documenti aventi data e provenienza certe.

Poggibonsi, lì 15/1/2012 geom. Massimo Grisanti