Avanti l’On.le Tribunale Amministrativo Regionale

per la Toscana

Firenze

Sezione Terza

R.G. 2237/2010

 

 

M E M O R I A  D I   R E P L I C A

per

 

 

Associazione denominata Movimento civico “Massa Comune” (avv. Gianluigi Ceruti e avv. Francesco Massimo Pozzi)

contro

Comune di Massa Marittima (avv.prof. Duccio M. Traina e avv. Luciano Giorgi)

 

e nei confronti di

Società Massa Marittima Sviluppo s.r.l. (avv. Bernardo Losappio, avv. Giovanni Gerbi e avv. Fabio Colzi)

* *

AVVERTENZA

La quantità e la gravità delle censure -talune anche nuove- nonché la circostanza per cui entrambe le parti avversarie hanno esposto le loro argomentazioni difensive soltanto con le memorie depositate il 9 gennaio scorso non ci hanno consentito, per esigenze di difesa, di contenere più di tanto la presente replica.

* *

Sulle eccezioni del Comune e della controinteressata in relazione al preteso difetto di legittimazione attiva e carenza di interesse ad agire dell’Associazione denominata Movimento civico “Massa Comune”

Il Comune di Massa Marittima e la controinteressata società Massa Marittima Sviluppo s.r.l. con argomentazioni simili eccepiscono in via preliminare l’inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio per pretesa carenza di legittimazione attiva e per asserita mancanza di interesse ad agire dell’Associazione ricorrente.

Per esigenze di sintesi e per comodità di trattazione vengono qui affrontate  le predette eccezioni.

Ad avviso delle controparti, l’Associazione ricorrente non sarebbe legittimata ad impugnare alcun atto amministrativo dovendo escludersi la legittimazione ad agire di organismi-comitati od associazioni che difettano di una stabile struttura e dei requisiti di cui agli artt. 13 e 18 della legge n. 349/1986 istitutiva del Ministero dell’Ambiente.

Orbene, al contrario di quanto si opina ex adversis, secondo un orientamento consolidato la legittimazione attiva delle associazioni nazionali di protezione ambientale non preclude la legittimazione in un ambito territoriale più limitato di organismi locali, come associazioni, comitati e fondazioni -ed è il caso della ricorrente- che si costituiscono con la finalità di salvaguardare l’ambiente, la qualità della vita, la salute, la natura, il paesaggio, l’ecosistema, il corretto assetto urbanistico, i beni culturali delle popolazioni residenti in un territorio definito e più limitato rispetto a quello delle associazioni nazionali di protezione ambientale individuate ex art. 13 della legge 349/1986.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato con indirizzo costantemente ribadito ha statuito il principio secondo cui “l’esplicita legittimazione, ai sensi del citato art. 13, l. 8 luglio 1986 n. 349, delle associazioni ambientalistiche di dimensione nazionale e ultraregionale all’azione giudiziale non esclude, di per sé sola, analoga legittimazione ad agire in ambito territoriale ben circoscritto, e ciò anche per i meri comitati spontanei che si costituiscono al precipuo scopo di proteggere l’ambiente, la salute e/o la qualità della vita delle popolazioni residenti su tale circoscritto territorio.

Altrimenti opinando, le località e le relative popolazioni, interessate da minacce alla salute pubblica o all’ambiente in un ambito locale circoscritto, non avrebbero autonoma protezione, in caso di inerzia delle associazioni ambientaliste espressamente legittimate per legge.

Detto altrimenti, le previsioni normative citate hanno creato un criterio di legittimazione legale destinato ad aggiungersi a quelli in precedenza elaborati dalla giurisprudenza per l’azionabilità in giudizio dei c.d. interessi diffusi e non li sostituisce”.

Ne consegue che il giudice amministrativo può riconoscere, caso per caso, la legittimazione ad impugnare atti amministrativi incidenti sull’ambiente e l’urbanistica ad associazioni locali (indipendentemente dalla loro natura giuridica), purché perseguano statutariamente in modo non occasionale obiettivi di tutela ambientale ed abbiano un adeguato grado di rappresentatività e stabilità in un’area di afferenza ricollegabile alla zona in cui é situato il bene a fruizione collettiva che si assume leso (cfr. sul punto di recente Cons. Stato, sez. VI, 23.05.2011, n. 3107) ; nello stesso senso; Cons Stato, sez. IV, 11.11.2011, n. 5986; Cons. Stato, sez. IV, 8.11.2010, n. 7907; Cons. Stato, sez. VI, 13.09.2010, n. 6554 in Foro amm. CDS 2010, 9, 1908; Cons. Stato, Sez. Sez. VI, 18.01.2006, n. 129; Cons. Stato, Sez. V, 28.5.2004, n. 3451; Cost. Stato, sez. VI, 26.07.2001, n. 4123).

Ciò premesso, la difesa della società controinteressata nella memoria depositata il 9 gennaio 2011 asserisce che il ricorso sarebbe inammissile anche per difetto di interesse e di “utilità sostanziale” perché “avendo gli atti gravati valenza meramente urbanistica, non vengono in rilievo interessi ambientali”.

Ora, a prescindere dal fatto che i provvedimenti gravati non hanno valenza “meramente urbanistica” come ex adverso sostenuto apoditticamente ed erroneamente, l’affermazione risulta in ogni caso destituita di fondamento in quanto sussiste stretta connessione tra la materia dell’ambiente e quella dell’urbanistica anche nella situazione di specie.

In questo senso illuminante appare la sentenza n. 5986/2011 emessa dal Consiglio di Stato, Sezione Quarta, con cui, in una ipotesi di impugnazione di una delibera comunale di un progetto di intervento finalizzato alla localizzazione di dieci nuovi impianti produttivi in aree della località San Sosimo, il Supremo Collegio ha rigettato l’eccezione di inammissibilità per preteso difetto di legittimazione a ricorrere del Comitato dell’Isola per la Tutela dell’Ambiente e della Salute oltre che di Italia Nostra.

Con riguardo alla lesività della deliberazione impugnata, la citata pronuncia ha affermato il principio secondo cui “la materia ambientale per le peculiari caratteristiche del bene protetto, si atteggia in modo particolare: la materia dell’ambiente, lungi dal costituire un autonomo settore di intervento dei pubblici poteri, assume il ruolo unificante e finalizzante di distinte tutele giuridiche predisposte a favore dei diversi beni della vita che nell’ambiente si collocano (assumendo un carattere per così dire trasversale rispetto alle ordinarie materie e competenze amministrative, che connotano anche le distinzioni fra ministeri. “Ora – prosegue sempre la predetta pronuncia- “non occorre spendere molte parole per convincersi della stretta relazione che sempre più spesso corre tra l’’urbanistica e l’’ambiente e di quanto frequentemente, quindi, i contenuti della pianificazione urbanistica vengano inscindibilmente intrecciati con quelli della tutela ambientale, non foss’altro per il fatto che  il territorio, inteso in tutte le sue accezioni, é un bene fondamentale avente carattere costitutivo dello stesso bene ambiente”.

Da tempo il Supremo Consesso ha statuito il principio secondo cui la legittimazione attiva ad agire delle associazione e dei comitati compete non solo con riguardo agli interessi ambientali in senso stretto, ma anche con riferimento alla tutela ambientale in senso lato in quanto “solo attraverso la nozione allargata di ambiente è possibile raggiungere l’effettiva tutela del patrimonio ambientale, culturale, storico e artistico, patrimonio che sarebbe esposto a gravissimi rischi di sopravvivenza se la legittimazione ad agire fosse circoscritta ai singoli cittadini direttamente ed autonomamente lesi da provvedimenti amministrativi (cfr. sul punto Cons. Stato, sez. IV, 2.10.2006, n. 5760, in Riv. giur. edilizia, 3, 1170; Foro amm. CDS 2006, 10 2751; TAR Toscana, Sez. II, 20.4.2010, n. 986; nello stesso senso Con. Stato, sez. IV, 30.09.2005, n. 5205; Cons. Stato, sez.IV, 9.10.2002, n. 5824).

Nel caso sopra esaminato con la pronuncia n. 5760/2006 del Consiglio di Stato il giudizio aveva riguardato l’impugnativa di una variante al piano regolatore che aveva previsto un nuovo tracciato stradale di circa quattromila metri situato nel Comune di Ostiglia in provincia di Mantova.

Con identico orientamento si é espresso il TAR Sardegna, sez. II, con pronuncia del 6.10.2008, n. 1816 ribadendo che la legittimazione ad agire delle associazioni e/o comitati spetta non solo con riguardo alla salvaguardia degli interessi ambientali in senso stretto, ma anche con riguardo alla tutela ambientale in senso lato, che implica in quanto tale la possibilità di impugnare atti aventi finalità urbanistica (nella fattispecie piano urbanistico comunale).

Per le considerazioni esposte, si può quindi concludere che la legittimazione ad agire in giudizio a tutela degli interessi legittimi in materia ambientale, edilizia e urbanistica viene attribuita ormai da tempo non soltanto alle associazioni ambientalistiche ricomprese nell’elenco di cui all’art. 13 della legge n. 349/1986, ma anche agli organismi (ad esempio associazioni e comitati) che sono espressione di interessi esponenziali e operanti localmente in un ambito territoriale più limitato.

Al riguardo la giurisprudenza ha precisato che il giudice amministrativo può riconoscere, vagliando, caso per caso, la legittimazione delle associazioni locali ad impugnare atti amministrativi, a prescindere dalla  natura giuridica degli enti, sempreché gli stessi a) perseguano per statuto, in modo non occasionale, obbiettivi di tutela ambientale, b) siano dotati di un adeguato grado di rappresentatività e stabilità, c) dimostrino di avere un collegamento stabile con l’ambito territoriale in cui é situato il bene a fruizione collettiva che si assume compromesso (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. VI, 23.05.2011, n. 3107; TAR Toscana, sez. II, 25.08.2010 n. 4892 Cons. Stato, sez. IV, 19.02.2010, 1001; TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 1.07.2010, 2411; TAR Emilia Romagna, sez. I Bologna, 26.11.2007 n. 3365).

Al contrario di quanto assumono le difese avversarie, l’Associazione ricorrente possiede tutti i sopraindicati requisiti necessari per essere abilitata ad impugnare provvedimenti amministrativi in sede giurisdizionale che incidono negativamente sull’ambiente e sull’urbanistica. Ed è quanto è avvenuto nel presente procedimento in cui la ricorrente ha impugnato il Regolamento urbanistico del Comune di Massa Marittima, il Piano di recupero denominato “Area ex Agraria” e il permesso di costruire con il quale é stata progettata la costruzione di ben  quarantadue unità residenziali in violazione delle normative di tutela dell’ambiente e del corretto assetto urbanistico locale.

Infatti, nel caso di specie, l’Associazione é composta da un gruppo di cittadini di Massa Marittima, radicato localmente, dotato di uno statuto, collegato stabilmente e non occasionalmente con l’ambito territoriale interessato che è quello del Comune di Massa Marittima in cui sono situati i beni che sono stati lesi.

In proposito si allega alla presente memoria l’atto costitutivo completo contenente l’elenco di tutti i soci fondatori  – per una mera svista materiale non depositato in giudizio unitamente allo Statuto (doc. n. 5, Allegato A, nel primo elenco documento) – da cui risulta che l’associazione ricorrente in data 24 giugno 2010 ha formalizzato la registrazione avvenuta a Massa Marittima il 6 luglio 2010 al n. 4763 presso la Direzione provinciale di Grosseto Ufficio del Territorio di Grosseto Sportello di Massa Marittima.

Del tutto pretestuosa si appalesa l’asserzione del Comune di Massa Marittima a tenore della quale lo stesso ente locale non conoscerebbe l’identità delle persone che hanno aderito all’associazione ricorrente e ciò per le seguenti ragioni:

a)      numerose iniziative promosse dall’attuale ricorrente riguardano direttamente proprio le attività del Comune di Massa e della società controinteressata che ben conoscono l’Associazione, i loro esponenti e associati, interlocutori abituali quotidiani, ancorché non graditi;

b)     il verbale della riunione del Direttivo dell’Associazione, datato 26 novembre 2010 e depositato in giudizio (cfr. doc. n. 6 del primo Elenco documenti), attesta la partecipazione dei componenti dell’organo direttivo Sigg.ri Oscar Giuseppe De Paoli, Federico Montomoli, Paolo Neri, Gennaro Orizzonte, Francesco Mazzei, Stefano Iozzi e Gabriele Galeotti, tre dei quali (Mazzei, Montremoli e Orizzonte sono anche consiglieri comunali, come risulta dal sito web del Comune di Massa Marittima). Detta circostanza dimostra per tabulas l’inattendibilità e inveridicità dell’affermazione avversaria secondo cui sarebbero sconosciuti gli aderenti all’associazione de qua.

Ma v’è di più.

Dalla mera lettura dello Statuto si evince che l’Associazione ricorrente persegue “le finalità di tutelare, sia in sede amministrativa che giurisdizionale, nell’ambito del Comune di Massa Marittima: l’osservanza da parte delle pubbliche amministrazioni delle regole e della correttezza  di gestione  della cosa pubblica nell’interesse generale, la salute, la qualità della vita, l’ambiente, la natura, il paesaggio, l’ecosistema, i beni culturali, il corretto assetto urbanistico, la preservazione dei luoghi da ogni forma di inquinamento (art.1). Il successivo comma settimo dello statuto stabilisce che “all’uopo l’Associazione potrà promuovere ogni iniziativa, attività, manifestazione, ricerca, reputate necessarie o anche utili ai fini del conseguimento delle finalità associative; presentare istanze, ricorsi, memorie, osservazioni, perizie ed altri atti in tutte le sedi consentite in Italia e all’estero, sia dinanzi alle autorità amministrative anche partecipando ad eventuali procedimenti si sensi degli articoli 9 e 10 della legge n. 241 del 7 agosto 1990 e sue modifiche ed integrazioni, sia dinnanzi alle autorità giudiziarie amministrative, civili, penali, contabili e tributarie anche in ambito europeo e comunque internazionale; conferire incarichi a professionisti ed esperti”.

L’Associazione ha sede in Massa Marittima in via della Libertà 63 (art. 3) ed ha un struttura e una organizzazione stabile costituita da una Assemblea, da un Gruppo Dirigente, dal Direttivo, dal Coordinatore e da due Vicecoordinatori nonché dal Collegio dei Revisori dei Conti (doc. n. 8) come é comprovato, oltre che dal contenuto dello statuto, anche dal sito web ufficiale denominato www.massacomune.it.

La rappresentanza di fronte ai terzi e la firma sociale competono al Coordinatore (art. 12).

Si tratta quindi di scopi concreti e specifici che non sono per nulla “indistinti” e “generici” come con manifesta infondatezza sostengono le difese avversarie.

L’odierna ricorrente é quindi portatrice, in modo immediato e diretto, di una posizione giuridica differenziata ed è a tal punto radicata nel territorio di Massa Marittima che, nelle elezioni amministrative del 2009, ha riscosso il consenso di quasi il 30% dell’elettorato.

A questo proposito si contesta con fermezza l’affermazione della controinteressata – per nulla rispondente al vero – secondo cui l’Associazione ricorrente si sarebbe costituita al solo scopo di proporre la presente impugnativa avverso“gli atti di approvazione del Piano di Recupero de quo”. L’asserita circostanza é smentita per actis dalla copiosa documentazione depositata in giudizio (cfr. docc. n.ri 10-11-12-13-14-15-16-17-18-19-20-21-22 del 2° Elenco documenti depositato in data 29 novembre 2011) che attesta e fornisce la prova incontestabile delle molteplici e specifiche attività svolte a tutela degli interessi locali pubblici ambientali, urbanistici, sanitari e di legalità civica perseguiti dall’associazione con costanza e continuità nel corso degli anni.

Tra le numerose iniziative ed attività promosse dall’Associazione ricorrente, in puntuale adempimento degli scopi statutari, preme evidenziare che la ricorrente ha formulato al sindaco di Massa Marittima istanza di partecipazione al procedimento di bonifica dei siti minerari ubicati nel medesimo comune allo scopo di avere la facoltà di presentare memorie ed osservazioni sui progetti di bonifica e messa in sicurezza ex D.M. 471/99 (e questo, oltretutto, è un tema classico di tutela ambientale).

E ancora, con riguardo al ritrovamento in Massa Marittima dell’affresco denominato “Albero dell’Abbondanza”, l’Associazione ha presentato una denuncia penale alla Procura della Repubblica di Grosseto inviata, tra gli altri, anche al Ministero dei Beni e le Attività culturali e alla Soprintendenza per i Beni artistici, storici delle Province di Siena e Grosseto.

A ciò si aggiunga, sempre a titolo esemplificativo, che l’associazione attuale ricorrente si é fatta anche promotrice di diverse iniziative per la conoscenza dei beni culturali nonché dell’organizzazione di incontri pubblici su varie tematiche di tutela degli interessi pubblici civici, ambientali e urbanistici.

Per le ragioni dedotte, risulta del tutto destituita di fondamento l’eccezione di preteso difetto di legittimazione attiva e di asserita carenza di interesse della ricorrente.

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Sull’eccezione di pretesa irricevibilità del ricorso in relazione alle domande di nullità proposte nel ricorso

Le controparti si abbarbicano ad un’eccezione di irricevibilità del ricorso per pretesa tardività e di inammissibilità per asserito difetto di interesse della ricorrente all’azione di nullità in relazione al Regolamento Urbanistico e al Piano di recupero, atti presupposti rispetto al permesso di costruire che proiettano la loro invalidità assoluta sul permesso di costruire medesimo – atto derivato – che viene inesorabilmente travolto.

Circa la presunta tardività, l’azione di nullità, per le controparti, non sarebbe tempestiva perché non proposta nel termine di 180 giorni introdotto innovativamente dall’art. 31 del nuovo processo amministrativo approvato con D.lgs. 104/2010.

Al riguardo, in via principale, si rileva che il menzionato art. 31 è entrato in vigore il 16 settembre 2010 per cui, in forza del principio fondamentale consacrato nell’art. 11, primo comma, delle Preleggi, la relativa norma “non dispone che per l’avvenire”, con la conseguenza che la disposizione contenuta nell’art. 31 non può disciplinare gli atti di approvazione del Regolamento urbanistico e del Piano di recupero risalenti ad epoca anteriore all’entrata in vigore del nuovo Codice del Processo Amministrativo.

Inoltre, in virtù del principio fondamentale espresso dal brocardo “tempus regit actum”, per la declaratoria di nullità degli atti in parola non esisteva -al tempo della loro approvazione- alcun termine di decadenza ed era opinione generalmente accettata e derivante da secolare derivazione civilistica quella secondo cui l’azione di nullità é esperibile in ogni tempo salva qualche decisione, isolata ancorchè autorevole che indicava in dieci anni il termine di “prescrizione”; circostanza codesta che, nel caso di specie, non é rinvenibile.

In subordine e ove occorra, si solleva qui eccezione di incostituzionalità per violazione degli artt. 3 e 111, secondo comma, della Costituzione, del quarto comma e primo periodo dell’art. 31 del D.lgs. 2 luglio 2010 n. 104 nella parte in cui stabilisce il termine di decadenza di 180 giorni per la domanda di declaratoria di nullità da parte del privato, mentre alla parte resistente (che di norma é la parte pubblica) é consentita l’azione di nullità senza limite di tempo decadenziale.

La violazione dei principi di eguaglianza tra i cittadini e delle condizioni di parità tra le parti nel processo non potrebbe essere più palese ed ha già formato oggetto di rilievi critici della Commissione di studio sul nuovo Codice di rito del Consiglio di Studio sollevando i sospetti di incostituzionalità da parte di numerosi commentatori.

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A confutazione della memoria del Comune di Massa Marittima depositata il 9 gennaio 2012

Sull’eccezione di pretesa tardività del ricorso avverso il Regolamento Urbanistico, il Piano di Recupero e, per taluni profili, avverso il Permesso di Costruire.

1.- Come correttamente riportato dalla difesa del Comune, il Regolamento Urbanistico comunale avrebbe concluso il procedimento di formazione con la deliberazione consiliare di approvazione n. 48 del 30 luglio 2007 ossia nel regime della versione originaria del Titolo II della L.R.T. n. 1/2005, dedicato alle disposizioni procedurali per l’approvazione dei piani urbanistici.

Invero, le modifiche degli articoli 17 e 18, dedicati all’approvazione degli strumenti della pianificazione territoriale (P.I.T., P.T.C.P. e P.S.) e al procedimento per gli atti di governo del territorio, sono intervenute soltanto con la L.R.T. 27 luglio 2007, n. 41, pubblicata sul BURT n. 23 del 3 agosto 2007 e in vigore dal 18 agosto 2007, quando la deliberazione comunale di approvazione del Regolamento Urbanistico era già divenuta esecutiva.

Ne deriva che per il principio tempus regit actum, al fine di verificare la corretta formazione ed efficacia del Regolamento Urbanistico, occorre tener conto delle disposizioni dei Titoli I e II nella loro versione originaria.

Pertanto, solo con l’introduzione novativa del comma 2 bis delll’art. 18, ad opera della L.R.T. n. 41/2007, le disposizioni procedurali di approvazione degli strumenti di pianificazione territoriale sono state estese anche agli atti di governo del territorio (Regolamento Urbanistico), risultando del tutto assente – nella versione originaria della L.R.T. n. 1/2005 – qualsivoglia norma procedurale relativa all’approvazione del Regolamento Urbanistico.

Pertanto, il legislatore aveva previsto che la formazione del Regolamento Urbanistico – ai sensi dell’art. 7, comma 2 – doveva essere approvata dalla Regione quale “soggetto istituzionalmente competente” mediante apposito decreto presidenziale. La mancata approvazione da parte della Regione rende l’atto di governo del territorio del tutto improduttivo di effetti (Cons. Stato, Sez. IV, 29/9/2011, n. 5414)  e quindi giuridicamente non lesivo.

Ne consegue che l’eccezione di tardività è infondata non solo per quanto concerne il Regolamento Urbanistico, ma anche per il Piano di Recupero che di esso, nelle intenzioni, costituirebbe attuazione.

Ma c’è di più!

Il Consiglio di Stato, con la summenziata sentenza n. 5414/2011, ha stabilito che, in attesa dell’approvazione del PRG comunale, ai sensi dell’art. 10 della Legge n. 1150/1942 e ss.mm.ii., si applicano le misure limitative contenute nell’art. 9 del D.P.R. n. 380/2001 per le aree prive di pianificazione.

2.- Peraltro, si fa notare che alle medesime conclusioni si giungerebbe anche se il Regolamento Urbanistico fosse stato formato all’indomani della L.R.T. n. 41/2007.

Per arrivare ad una esaustiva spiegazione del presente motivo occorre procedere ad una breve disamina di alcune pronunce della Corte Costituzionale.

Il Giudice delle Leggi, con la sentenza n. 376/2002, riguardo al riparto tra le competenze legislative di Stato e Regioni ha statuito che:

“ (…) L’eventuale incidenza delle nuove norme costituzionali, in termini di modifiche delle competenze rispettive di Stato e regione, sarebbe infatti suscettibile di tradursi solo in nuove e diverse possibilità di intervento legislativo della regione o dello Stato, senza che però venga meno, in forza del principio di continuità, l’efficacia della normativa preesistente conforme al quadro costituzionale in vigore all’epoca della sua emanazione (cfr. sentenza n° 13 del 1974).”.

Ne consegue che anche all’indomani della riforma del Titolo V della Costituzione, ed in attesa di un eventuale intervento legislativo dello Stato, le Regioni debbono continuare ad osservare, nell’esercizio sia della funzione legislativa che di quella amministrativa, i principi fondamentalied i precetti dagli stessi derivanti – già contenuti nelle leggi dello Stato nelle materie a potestà legislativa concorrente entrate in vigore prima della riforma.

All’indomani delle modifiche costituzionali del Titolo V, le Regioni ritenevano che la materia dell’Urbanistica fosse divenuta – in via residuale – di loro competenza legislativa esclusiva.

Senonché il Giudice delle Leggi, con le sentenze n. 303/2003, n. 307/2003, n. 362/2003, n. 196/2004, n. 343/2005 ha stabilito che l’Urbanistica rientra nella materia “Governo del Territorio” nella quale lo Stato ha la competenza legislativa esclusiva per ciò che concerne i principi fondamentali.

Recita in particolare la sentenza n. 343/2005:

La materia edilizia rientra nel governo del territorio, come prima rientrava nell’urbanistica, ed è quindi oggetto di legislazione concorrente, per la quale le regioni debbono osservare, ora come allora, i principî fondamentali ricavabili dalla legislazione statale. […]”.

Orbene, la stessa Corte Costituzionale, con la sentenza n. 26/1996 ha statuito:

3. – Non fondata è, invece, la censura proposta sotto il profilo che l’art. 6, comma 3 (in base al quale qualora il termine per l’assunzione della deliberazione comunale con le determinazioni sulla richiesta regionale di modifiche al programma integrato in variante agli strumenti urbanistici sia inutilmente decorso, le modifiche stesse sono introdotte d’ufficio dalla Giunta regionale), violerebbe gli artt. 5, 117 e 128 della Costituzione.

Preliminare – nell’esame di questa censura – è il riferimento ai principi fondamentali della legislazione urbanistica in materia, in particolare all’art. 10, secondo comma, della legge 17 agosto 1942, n. 1150, nel testo risultante dalle modifiche introdotte dall’art. 3 della legge 6 agosto 1967, n. 765, il quale prevede diverse categorie di modifiche d’ufficio (in sede di approvazione) al piano regolatore.

Esse, tuttavia, sono ammesse a condizione che rispettino un limite ben preciso: si tratti cioè di modifiche che non comportino sostanziali innovazioni, ovvero che non mutino le caratteristiche essenziali del piano ed i criteri di impostazione dello stesso. A ben vedere si tratta di un limite strutturale che è comune ad ogni tipo di modifiche d’ufficio nell’ambito di atto complesso, soprattutto in sede di pianificazione urbanistica caratterizzata dalla duplice competenza comunale (di iniziativa e adozione) e regionale (di esame, di valutazione e verifica della coerenza degli strumenti urbanistici e l’assetto degli interessi coinvolti). In caso di mancanza delle condizioni per le modifiche di ufficio la regione ha solo il potere di non approvare il piano e di restituirlo al comune ovvero di approvarlo in parte con stralcio e restituzione per le eventuali iniziative del comune.

Di conseguenza la legge regionale censurata deve essere interpretata e coordinata con i principi fondamentali della legge statale vigente in materia di formazione e approvazione di strumenti urbanistici (art. 10, comma secondo, della legge n° 1150 del 1942, nel testo vigente citato).”.

La riconosciuta qualificazione di “principio fondamentale” all’approvazione – da parte della Regione – degli strumenti urbanistici comunali porta a concludere, anche in relazione all’obbligo della Regione di osservanza dei suddetti principi (cfr. le già citate sentenze n. 343/2005 e n. 376/2002), che in mancanza dello specifico atto di approvazione regionale (di fatto qui assente), il Regolamento Urbanistico del Comune di Massa Marittima è del tutto inefficace e quindi improduttivo di effetti.

A tale proposito si evidenzia come il Consiglio di Stato abbia già affermato che:

a)     “Prima dell’approvazione tutoria regionale, nelle forme previste dalla legge urbanistica, il piano regolatore non si può dire ancora perfezionato, perché l’atto di controllo regionale non è condizione di efficacia, ma ha un effetto costitutivo, per cui lo strumento urbanistico è espressione tanto del Comune che l’adotta che dell’ente che lo approva e che, quindi, partecipa alla relativa formazione nell’interesse di un adeguato governo del territorio, onde il piano stesso è un atto complesso.” (Sez. V, 13 dicembre 1999, n. 2106);

b)    “… che difetta il presupposto legale sul quale parte appellante poggia la propria rivendicazione di edificabilità dell’area per le ragioni che seguono:

per un verso, non è neppure controverso tra le parti (come deducibile dalle stesse argomentazioni svolte con i due ultimi profili di contestazione della sentenza impugnata) che la variante urbanistica adottata con la delibera consiliare n. 45 del 7 novembre 2002, che ha attribuito la destinazione di zona S2B all’area in questione, non è mai divenuta definitiva per non essere stata approvata dalla Regione;

per altro verso, il Collegio non può condividere la tesi che anche la semplice adozione dello strumento urbanistico possa comportare l’applicazione della norma di cui all’invocato comma 1 dell’art. 4 della legge n. 291 del 1971, avuto presente il principio giurisprudenziale secondo il quale, finché lo strumento urbanistico non abbia favorevolmente superato non soltanto la fase costitutiva, ma anche quella integrativa dell’efficacia, l’area interessata deve ritenersi sprovvista di una disciplina di pianificazione, con l’ovvia conseguenza che, nel frattempo, devono osservarsi le limitazioni all’edificabilità dettate dalla disposizione qui rilevante dell’art. 9 del d.P.R. n° 380 del 2001.” (Sez. IV, 29 settembre 2011, n. 5414).

Nè può essere invocata qualsivoglia forma di silenzio-assenso della Regione, in quanto il Giudice delle Leggi, con la sentenza n. 408/1995 ha affermato che: In base al sistema – è questo il significato sotteso alla richiamata sentenza n° 393 del 1992 – la previsione del silenzio-assenso può ritenersi ammissibile in riferimento ad attività amministrative nelle quali sia pressoché assente il tasso di discrezionalità, mentre la trasposizione di tale modello nei procedimenti ad elevata discrezionalità, primi tra tutti quelli della pianificazione e programmazione territoriale, finisce per incidere sull’essenza stessa della competenza regionale. Il venir meno nella normativa statale della previsione del silenzio-assenso per effetto di detta sentenza e le implicazioni che possono desumersi da essa denotano attualmente l’esistenza nella legge statale, specifica per la materia, di un principio fondamentale opposto, che ritiene indispensabile una valutazione esplicita da parte degli organi regionali nei procedimenti che necessitano del “diversificato contributo degli organi e uffici competenti” (sent. n° 393 del 1992) coinvolti nella procedura.”.

Per mero tuziorismo si ricorda che la stessa L.R.T. contempla la necessità dell’approvazione della Regione per il Regolamento Urbanistico.

Invero, il relativo l’art. 7, comma secondo, dispone che “La Regione approva (…) gli atti di governo del territorio di propria competenza, di cui all’art. 10.”. E l’art. 10, richiamato, cita, al suo primo comma, quale atto di governo del territorio il Regolamento Urbanistico del Comune.

Poiché la formazione del piano regolatore generale, ex art. 7 della Legge n. 1150/1942 (suddiviso dalla Regione Toscana in due atti: il primo, di direttive e di indirizzi denominato “Piano Strutturale”, e il secondo – operativo – denominato “Regolamento Urbanistico”) è di competenza ex art. 10 della Legge n. 1150/1942, di ambedue gli Enti (Comune e Regione), ecco che il legislatore regionale – in perfetta coerenza con il principio fondamentale contenuto nel suddetto art. 10 della Legge n. 1150/1942 e ss.mm.ii. – ha stabilito, all’indomani della L.R.T. n. 41/2007, che entrambe le amministrazioni concorrono alla sua approvazione.

Tale esegesi normativa è stata di recente nuovamente confermata dal Consiglio di Stato, Sez. IV, con la sentenza n. 6249 del giorno 1 dicembre 2011.

3.- L’eccezione di tardività riguardo al permesso di costruire non ha alcun pregio in quanto l’effettiva portata lesiva dell’opera illegittimamente autorizzata è intervenuta con la conoscenza acquisita a seguito dell’accesso agli atti comunali, rispetto al quale il ricorso è pienamente tempestivo.

Considerando, altresì, il fatto che il permesso di costruire ha attuato un regolamento urbanistico non formato e non efficace il ricorso è anche per questa ragione tempestivo in quanto avverso un atto abilitativo radicalmente nullo per violazione della norma imperativa di cui all’art. 9 del D.P.R. n. 380/2001, posta a tutela dell’essenziale funzione pianificatoria di un atto complesso di duplice competenza (Comune e Regione).

4.- Da ultimo si fa rilevare che lo stesso Responsabile del Settore Urbanistica del Comune di Massa Marittima (arch. Assuntina Messina) ha dichiarato, nella già menzionata relazione (atto pubblico), che l’iter di approvazione del Piano di Recupero e del Permesso a Costruire non era ancora concluso alla data del 21 giugno 2011, vale a dire oltre 6 mesi dopo l’avvenuta proposizione del ricorso introduttivo!

Più tempestivi di così !!

Con riguardo alle eccezioni di pretesa tardività dell’impugnazione degli strumenti urbanistici presupposti rispetto al permesso di costruire si consideri, altresì, che sia il Piano Strutturale che il Regolamento Urbanistico comunali (costituenti il P.R.G. introdotto per la prima volta dalla Legge n. 2359/1865 e reso obbligatorio per taluni Comuni a partire dalla Legge n. 1150/1942 e poi per tutti i Comuni con la Legge n. 765/1967) non hanno ottenuto il prescritto nulla osta del Ministero per i Beni e le Attività Culturali quale atto permissivo indefettibile per la loro approvazione da parte del Comune e della Regione (il P.R.G., ricorda la Corte Costituzionale, è atto complesso a duplice competenza).

Invero, il R.D. 3 giugno 1940, n. 1357 (del quale è obbligatoria l’applicazione sia ai sensi dell’art. 158 del D. Lgs. n. 42/2004 e ss.mm.ii., sia per l’art. 94 della L.R.T. n. 1/2005) prescrive – al suo art. 28 – che i criteri da seguire nella redazione dei piani regolatori e d’ampliamento dell’abitato debbono essere preventivamente concordati, ai fini della protezione delle bellezze naturali e panoramiche, fra gli uffici interessati e la “regia Soprintendenza”, che ne deve dare comunicazione al Ministero dell’Istruzione Pubblica (ora, per i Beni e le Attività culturali – MIBAC). Il Ministero, prima di consentire l’approvazione dei piani stessi, può consultare, ove lo ritenga opportuno, la Commissione provinciale per la compilazione degli elenchi delle bellezze naturali.

Orbene, non solo detti criteri non sono stati mai concordati con il Ministero competente (né confermati), ma non è stato nemmeno richiesto ed ottenuto il nulla osta del MIBAC, in mancanza del quale NON può approvarsi il piano regolatore.

Di tale disposizione è stata confermata la vigenza con il Codice del Paesaggio al fine di assicurare la piena tutela del valore costituzionale del Paesaggio (già definito quale “Risorsa essenziale del territorio” dalla L.R.T. n. 5/1995 e poi assunto a “Bene comune” di tutte le generazioni, presenti e future dalla L.R.T. n° 1/2005).

Ne consegue che siamo in presenza di un Regolamento Urbanistico (parte operativa del PRG) totalmente INVALIDO ed INEFFICACE.

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Sul 2° MOTIVO

Come già illustrato nel ricorso introduttivo, nelle zone sismiche di basso grado di pericolosità è unicamente consentito iniziare i lavori in assenza di autorizzazione sismica (per mezzo del deposito progetto ex art. 93 del D.P.R. n. 380/2001, che – come statuito dalla Corte Costituzionale – si atteggia a denuncia di inizio attività), purché l’autorizzazione sismica venga rilasciata prima dell’inizio delle costruzioni (Cons. Stato, Sez. V, n. 4165/2003).

Del resto, tale disposizione di legge speciale – proprio in virtù della gradualità della pericolosità sismica – costituisce una via mediata tra la preventiva autorizzazione e la liberalizzazione dell’attività (che peraltro non potrebbe essere consentita in quanto contrastante con il valore costituzionale della effettiva tutela della salute dei cittadini e quindi della loro incolumità).

Per tuttavia, poiché la Regione Toscana – all’art. 83 della L.R.T. n° 1/2005, con effetto soprassessorio in attesa dell’istituzione dello sportello unico dell’edilizia ex art. 5 del D.P.R. n° 380/2001 da parte dei Comuni – ha prescritto obbligatoriamente che il Responsabile del procedimento deve acquisire tutte le autorizzazioni e nulla osta prima di procedere alla formulazione della proposta di provvedimento, ecco che l’autorizzazione sismica doveva comunque essere ottenuta prima del rilascio del permesso di costruire.

La facoltà concessa dall’art. 105, comma secondo, della L.R. Toscana n. 1/2005 di far seguire lo speciale titolo sismico a quello generale edilizio costituisce unicamente un criterio direttivo che informa l’eventuale attività normativa regolamentare del Comune ex art. 82, comma primo, di disciplinare il procedimento in maniera diversa da quanto stabilito dalla Regione in via di prima applicazione con l’art. 83 della L.R. Toscana n. 1/2005.

Poiché il Comune di Massa Marittima non ha ancora adeguato il proprio regolamento edilizio (risalente a data antecedente alla L.R.T. n. 1/2005) alle disposizioni della L.R.T. n. 1/2005 ecco che il Comune doveva fare immediata applicazione delle disposizioni procedimentali di cui all’art. 83 della L.R.T. n. 1/2005 che obbligano all’acquisizione di tutti gli atti di assenso “necessari per l’esecuzione dei lavori” e non solo per iniziarli.

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Sul 3° MOTIVO

Sulla asserita tardività del motivo si rinvia alle precedenti confutazioni delle eccezioni sollevate con riferimento sia al Regolamento Urbanistico che al conseguente Piano di Recupero.

Circa la ritenuta estraneità al centro abitato, si evidenzia che non risulta agli atti comunali alcuna delimitazione del centro abitato effettuata ai sensi del previgente Codice della Strada (R.D. 8 dicembre 1933 n. 1740), la cui definizione richiedeva, come oggi, un raggruppamento di fabbricati non inferiore a 25 senza soluzione di continuità tranne che per le strade e aree ad esso circostanti o adiacenti.

Pertanto, qualora il Comune non sia in grado – come sembra – di produrre la delimitazione del centro abitato ai sensi del R.D. 8 dicembre 1933 n. 1740 il Collegio Giudicante potrà basare la sua valutazione sulle già prodotte mappe catastali d’impianto vigenti al primo gennaio 1943 (senza andare a scomodare quelle del Catasto Leopoldino che risalgono al 1800).

A tal fine si evidenzia che l’area de qua – al primo gennaio 1943 – confinava sia con la strada pubblica aderente al Cassero Monumentale, denominata “Via Dietro le Mura di Città Nuova”, sia con la Piazza XXIV Maggio, sia con la strada vicinale della Morona (vedi all. 4 della Relazione giurata a firma del geom. Massimo Grisanti, doc. n. 10 dell’elenco documenti in data 20 dicembre 2010 depositato in data 21 dicembre 2010).

Pertanto la mappa catastale costituisce prova della situazione di fatto dei luoghi al giorno 1 gennaio 1943 ed in particolare della inclusione dell’area de qua nel centro abitato così come definito dal Codice della Strada all’epoca in vigore.

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Già il Regolamento Edilizio comunale del 1894 imponeva – all’art. 1 – il divieto di costruzione di nuove fabbriche in assenza del preventivo avviso scritto (denuncia ex art. 7 del R.E. stesso) indirizzato al Sindaco, cui doveva seguire la comunicazione sindacale del responso dell’esame della Commissione Edilizia (contenente eventuali prescrizioni di adeguamento).

Pertanto, il Comune di Massa Marittima erroneamente ritiene la procedura una sorta di denuncia di inizio attività, in quanto solamente la comunicazione del Sindaco ex art. 7 costituisce atto che permette l’esecuzione delle denunciate opere.

A maggior ragione per gli edifici de quibus che sono fronteggianti a vie e piazze pubbliche e pertanto obbligati a rispettare anche le norme costruttive di cui agli articoli 17 e 24 del regolamento medesimo.

In conclusione, in ragione della presenza di un divieto (ex art. 1) e di pene che sanzionano la condotta illecita (ex art. 36), la comunicazione del Sindaco prevista dall’art. 7 del R.E.C. del 1894 si atteggia a vero e proprio provvedimento amministrativo di autorizzazione delle opere preventivamente denunciate.

Poiché, per l’edificazione degli edifici inesistenti nell’area de qua alla data del giorno 1 gennaio 1943, sussisteva l’obbligo di un titolo abilitativo (con la comminatoria della sanzione demolitoria) ecco che non possono considerarsi legittimamente esistenti (e quindi riutilizzabili le relative volumetrie) i fabbricati costruiti senza le preventive denuncia privata e comunicazione sindacale di controllo (approvazione) di conformità dell’opera al regolamento edilizio comunale.

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Circa le modalità di calcolo del volume degli edifici esistenti, si rileva come l’opera legittimamente eseguita sia assoggettata alle norme vigenti al momento della sua realizzazione, che quand’anche fossero state abrogate, esplicano la loro ultrattività per i rapporti giuridici sorti sotto il loro regime.

Pertanto i criteri di misurazione del volume degli edifici legittimamente esistenti alla data di presentazione del Piano Attuativo e della richiesta del permesso di costruire sono sempre quelli vigenti all’epoca di costruzione (stante la mancanza di una diversa norma espressa contenuta nelle nuove disposizioni del regolamento urbanistico o del regolamento edilizio).

Si conferma, pertanto, la validità delle misurazioni dei volumi legittimamente esistente compiute dal tecnico di fiducia della ricorrente geom. Massimo Grisanti che sono contenute nella già citata relazione giurata e quindi fidefacente sino alla dimostrazione giudiziale della sua inveridicità.

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Sul 6° MOTIVO

Si ribadisce quanto contestato in ordine dell’assenza dell’approvazione regionale già qui esplicitata nella confutazione delle eccezioni di pretesa tardività.

Le argomentazioni di controparte non scalfiscono minimamente il motivo del ricorso: infatti, l’art. 89 del D.P.R. n. 380/2001 (norma costituente principio fondamentale in materia in quanto tesa ad assicurare la tutela della pubblica incolumità e ad applicare il principio di buona amministrazione ex art. 97 Cost.) statuisce che il parere degli uffici tecnici regionali deve essere reso sugli strumenti urbanistici e non sulla conformità delle indagini geologiche rispetto al disciplinare che regola la loro esecuzione.

In sostanza, gli uffici regionali debbono esprimere la propria valutazione di assenza di rischio per la pubblica incolumità nella successiva attuazione, per mezzo dei titoli abilitativi edilizi, della prevista localizzazione delle opere pubbliche e private e della infrastrutturazione del territorio.

Nella situazione di specie questo non è avvenuto e la formazione del parere negativo per silentium rende la deliberazione approvativa illegittima e comunque inefficace.

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Sul 7° MOTIVO

Si ribadisce ancora quanto dedotto relativamente alla problematica dell’assenza dell’approvazione regionale già qui esplicitata nella confutazione delle eccezioni di pretesa tardività.

Circa la pretesa inammissibilità del motivo proposto avverso il permesso di costruire, la stessa è destituita di ogni fondamento per le seguenti ragioni.

Invero, l’art. 12 del D.P.R. n. 380/2001 (rubricato subPresupposti per il rilascio del permesso di costruire”) prescrive, anche quale norma di azione per il Responsabile del Servizio, che il permesso di costruire è rilasciato in conformità alle leggi, agli strumenti urbanistici (tutti), al regolamento edilizio e alla disciplina urbanistico-edilizia nel suo complesso.

Trattasi di una una disposizione chiaramente volta ad evitare, fino all’esaurimento della fase provvedimentale, l’assunzione di atti amministrativi che possano ledere il territorio quale bene protetto.

La ratio non è certamente quella di tutelare i comportamenti errati delle pubbliche amministrazioni, quanto piuttosto di porvi rimedio fintantoché è temporalmente possibile.

Peraltro la violazione della norma d’azione potrebbe configurare l’illecito pacificamente motivo di contestazione del reato di abuso d’ufficio nei confronti dell’organo chiamato all’assunzione del provvedimento finale.

Al riguardo si informa che la ricorrente ha già presentato nella competente sede giudiziaria penale una denuncia-esposto afferente l’intera questione dell’edificazione nell’area Ex Agraria, le cui indagini sono tuttora in corso.

Anche a tale riguardo si evidenzia come la convenzione urbanistica, quale presupposto per l’efficacia degli strumenti urbanistici di dettaglio, sia stata stipulata (con evidente danno erariale per le casse comunali, come già segnalato nella memoria depositata il 9 gennaio 2012) ben dopo un anno dall’inizio delle costruzioni che – in tutta evidenza – appaiono quindi ABUSIVE e non sanabili con i rimedi giurisdizionali non esistendo più la cosiddetta sanatoria giurisprudenziale.

Venendo all’eccezione avversaria di presunto errore nella interpretazione del criterio di misurazione dell’altezza degli edifici si sottolinea che la normativa in vigore è quella presente nelle norme tecniche di attuazione approvate e non quella contenuta nelle osservazioni che sono state evidentemente ed in realtà non accolte.

Peraltro non si può fare a meno di evidenziare che costituisce “gronda” dell’edificio non soltanto la sporgenza più inferiore del tetto, ma sono anche le sporgenze laterali da tutti i lati che proteggono l’edificio (ed è proprio questa la funzione della “gronda”) in tutte le facciate dove sporgono e quindi comprese quelle normali allo scorrimento dell’acqua meteorica sul piano inclinato di copertura, essendo irrilevanti il tipo di copertura, sia esso “a copertura” oppure “a padiglione”.

Di conseguenza, visto che l’edificio è munito di gronde laterali sporgenti, non muta il metodo di calcolo dell’altezza dell’edificio, dovendosi prendere in considerazione, in sommità, il punto di attaccatura della facciata con l’intradosso del solaio di copertura al di sotto del colmo.

Si ribadisce la validità della misurazione dell’altezza dell’edificio effettuata dal tecnico di fiducia della ricorrente e del criterio adottato dal geom. Massimo Grisanti e attestato il tutto dalla già menzionata relazione peritale giurata.

Per quanto concerne la qualifica di costruzione per i muri di sostegno di terrapieni artificiali (anche di minime altezze), rilevanti ai fini del rispetto della distanza tra fabbricati ex art. 9 del D.M. n. 1444/1968, cfr. ex multis: TAR Veneto, n. 185/2011; TAR Umbria, n. 198/2011; TAR Liguria, n. 1087/2011, n. 4131/2009; TAR Toscana, n. 1203/2011; Cons. Stato, n. 7731/2010, n. 2579/2009, n. 1619/2005; Cons. Giust. Amm. Regione Siciliana, n. 760/2008; Cass. Penale, n. 25227/2011.

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Sull’ 8° MOTIVO

Il documento grafico -allegato dalla difesa del Comune di Massa Marittima nella memoria del 9 gennaio 2012 a ritenuta dimostrazione della correttezza della progettazione della rampa di servizio delle autorimesse- fa comprendere come sia stata progettata, ossia con il punto di stacco della curvatura non coincidente con la fisica curvatura del muro filo interno.

Il tecnico di fiducia della ricorrente, considerata la spiegazione ex adverso fornita, riconosce che il lamentato vizio di illegittimità nella progettazione appare superato.

Permane, invece, la ritenuta validità degli ulteriori profili di illegittimità rilevati ovverosia tanto il silenzio-rigetto sull’istanza di parere non rimosso quanto la violazione della normativa antincendi relativa allo spessore del copriferro delle strutture.

Entrambi tali profili sono stati ulteriormente esplicitati nella memoria della ricorrente depositata il 9 gennaio 2012, che si intendono qui ribaditi.

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Sul 9° MOTIVO

Con riferimento alle argomentazioni del Comune riguardo a questo motivo si rinvia integralmente alla nostra memoria depositata il 9 gennaio 2012, con la seguente ulteriore precisazione a confutazione. Non occorre che il provvedimento amministrativo di vincolo del bene paesaggistico contempli altresì il luogo pubblico da cui si gode la visuale per ottenere l’effetto del c.d. “vincolo indiretto”, in quanto il vincolo paesaggistico – sui luoghi accessibili al pubblico che formano il rapporto visivo – sorge automaticamente ex lege proprio allorquando, in attuazione sia della Legge n. 1497/1939 (poi D. Lgs. n. 490/1999 ed ora D. Lgs. n. 42/2004) sia del Regolamento attuativo della Legge n. 1497/1939, vengono adottati i provvedimenti amministrativi di vincolo.

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Sul 10° MOTIVO

Sulle pretese tardività ed inammissibilità del ricorso ci riportiamo a quanto già dedotto.

L’affermazione della difesa comunale secondo cui il Piano di Recupero non poteva che rispettare le prescrizioni del Regolamento Urbanistico non tiene conto del fatto che il Piano di Recupero poteva ottenere gli effetti del Piano Particolareggiato o della lottizzazione convenzionata semplicemente riportando tale evenienza negli atti deliberativi di adozione e di approvazione, come prescritto dall’art. 17, comma primo del Regolamento regionale n. 3/R approvato con D.P.G.R. 9/2/2007.

Ciò non è avvenuto e pertanto il P.d.R. è illegittimo in quanto non può assumere valenza di zonizzazione.

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Sul 12° MOTIVO

La difesa del Comune è del tutto fuorviante.

Il piano attuativo prevede – sul fronte della Piazza XXIV Maggio – non solo la demolizione e ricostruzione della Palazzina ex SNAM, ma anche la demolizione e ricostruzione dell’edificio “secondario” esistente sul lato est.

Pertanto non si vede come possa dirsi rispettata la prescrizione del Regolamento Urbanistico. A meno che ora, vista la “mala parata”, tanto il Comune quanto la società controinteressata non vogliano modificare “in corsa” il Piano di Recupero.

Si rammenta, peraltro, che la convenzione, recentemente (ed invalidamente) stipulata, prescrive l’attuazione del disegno urbanistico-edilizio così come “approvato”, non potendo quindi evitare la società Massa Marittima Sviluppo s.r.l. – attraverso interventi diretti – di demolire e ricostruire anche l’edificio secondario con destinazioni d’uso non consentite dal Regolamento Urbanistico (e nel quale, diversamente, dovevano trovare localizzazione alcuni di quei massimi 43 alloggi previsti dal R.U.).

Ma se 42 di tali alloggi sono stati già edificati con il permesso di costruire impugnato, come è possibile che un intero edificio secondario da demolirsi e ricostruirsi debba ospitare un solo alloggio e nient’altro ?

La censura svolta nel ricorso introduttivo, pertanto, non è affatto “perplessa” come vorrebbe far credere la difesa comunale.

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Sul 13° MOTIVO

L’art. 3, comma 5 della L.R.T. n° 1/2005 richiede la contestualità, l’immediatezza dei fatti nel rapporto tra edificazione del nuovo insediamento ed infrastrutturazione di servizio.

Non bastasse, l’art. 3, comma secondo, del Regolamento regionale n. 2/R approvato con D.P.G.R. 9 febbraio 2007 eleva gli standard urbanistici del D.M. n. 1444/68 a livelli minimi inderogabili della qualità del patrimonio insediativo, ossia di una “risorsa essenziale” del territorio.

Ne consegue che, in assenza della programmazione (e financo della realizzazione) non solo delle opere di urbanizzazione primaria, ma anche di quelle di urbanizzazione secondaria necessarie per assicurare i servizi ai nuovi abitanti insediati, non poteva essere consentita l’esecuzione del nuovo insediamento residenziale nell’area Ex Agraria.

Si ritiene parimenti che non possa eccepirsi alcuna tardività o inammissibilità rispetto al rilievo di immotivato ed eccessivo nuovo impegno di suolo, in quanto l’assenza sia di un valido quadro conoscitivo che di motivazioni a giustificazione di siffatte scelte urbanistiche minano alla radice i principi della L.R.T. n. 1/2005 incentrati tutti sulla tutela dei “Beni comuni” e sul raggiungimento dell’obiettivo del cosiddetto “Sviluppo Sostenibile”.

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Sul 15° MOTIVO

La replica della difesa comunale è del tutto inconsistente e non confuta alcunché.

Riguardo alla possibilità – asserita come legittima da parte resistente – concessa dal Regolamento urbanistico di poter applicare, indifferentemente, il limite di densità fondiaria di 1 mc/mq o quello -sconosciuto all’epoca della redazione del R.U.- del volume esistente (legittimo) evidenziano che i limiti edilizi debbono essere tutti rispettati (e non solo quelli più confacenti per all’interesse privato).

Inoltre si fa rilevare che l’art. 7 del D.M. n. 1444/68 obbliga i Comuni a stabilire con certezza gli inderogabili limiti edilizi di densità territoriale e fondiaria.

Ne consegue che l’art. 76, comma quinto, delle norme di attuazione del R.U. deve essere correttamente interpretato in senso restrittivo.

Invero, non si vede come possa essere qualificato come inderogabile un limite edilizio indeterminato (e indeterminabile) da parte del Comune all’atto della formazione dello R.U. visto che non possiede né l’anagrafe edilizia, né atti al proprio archivio relativi a tutti gli edifici ricompresi nel compendio immobiliare.

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Sul 16° MOTIVO

Ci limitiamo a rammentare unicamente che la giurisprudenza, in materia di piani attuativi, statuisce che l’efficacia dei medesimi decorre dalla stipulazione della convenzione (ex multis: TAR Umbria, n. 540/2010; Cons. Stato, n. 3016/2002, n. 481/1997, n. 776/1992, n. 863/1988, n. 744/1984, n. 842/1983). E non si vede come possa essere legittimo un permesso di costruire rilasciato sulla base di un atto inefficace.

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Sul 17° MOTIVO

La difesa comunale è priva di argomenti.

Invero, l’art. 16 del Regolamento n. 2/R è oltremodo chiaro nel sancire l’obbligo del reperimento della superficie permeabile nella misura di almeno il 25% in tutti i casi di realizzazione di nuovi edifici.

Riguardo al maldestro tentativo, operato dalla difesa comunale, di accreditare che l’intervento de quo non sarebbe di nuova costruzione, ma di recupero, si fa presente che la norma regionale non àncora l’obbligo del soddisfacimento dello standard alla categoria d’intervento ex art. 3 del D.P.R. n. 380/2001, bensì al mero fatto della realizzazione di “nuovi edifici” (siano essi di nuova costruzione o derivanti da interventi sul patrimonio edilizio esistente).

E non si vede come i nuovi fabbricati per 42 alloggi in luogo di costruzioni agricole (peraltro di tutt’altra sagoma) non debbano essere qualificati come “nuovi edifici” ai fini della normativa in argomento.

Pertanto, essendo manifestamente inconferente qualsiasi circostanza relativa alla necessità di verifica della preesistente superficie coperta degli edifici legittimamente esistenti (invocata dalla difesa comunale) non può avere alcun pregio la memoria difensiva sul punto specifico.

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Sul 18° MOTIVO

Nel richiamare sul punto le confutazioni alle argomentazioni comunali relative al motivo n. 2 del ricorso di cui alla nostra memoria depositata il 9 gennaio 2012, preme replicare alla prospettazione difensiva comunale, certamente abile ma del tutto infondata, in merito alla competenza della funzione di vigilanza del rispetto della normativa tecnica antisismica.

La contestazione mossa dalla ricorrente nell’articolato motivo di ricorso -in merito all’avvenuto rilascio del permesso di costruire in assenza delle verifica del rispetto della normativa tecnica antisismica- non è rivolta alla verifica sostanziale delle speciali norme tecniche (rimessa, questa, agli uffici del Genio Civile) quanto alla loro verifica formale.

A tale riguardo recita la sentenza n. 211/2008 del TAR Sicilia, CT:

… il Sindaco (oggi, l’Organo tecnico, n.d.r.), responsabile del governo urbanistico del territorio comunale, prima di rilasciare una concessione edilizia in una località classificata sismica e per la quale è necessaria la preventiva autorizzazione degli uffici competenti, è tenuto, …, ad accertare la regolarità di tale autorizzazione, nei suoi profili di ordine formale, in quanto tali profili si riflettono sul titolo concessorio, invalidandolo se irregolari (Consiglio di Stato, sez. V, 14 luglio 2003, n. 4165). Ad avviso del Collegio, dal principio affermato dalla giurisprudenza consegue che il Comune è onerato della verifica della esistenza e validità del nulla osta del genio civile, della rispondenza dello stesso ai grafici progettuali approvati dal comune stesso, in sintesi della mera esistenza e regolarità formale dell’assenso dell’ufficio del genio civile. Ma va escluso che al comune incomba altresì la verifica della rispondenza del progetto alla normativa tecnica per le zone sismiche, in quanto tale accertamento è demandato dalla legge ai competenti organi tecnici degli uffici del genio civile. Basti al riguardo rilevare che l’indagine di conformità alla normativa tecnica antisismica, se appare di agevole risoluzione in un caso quale il presente (rapporto tra l’altezza dell’edificio e larghezza della strada prospiciente), risulterebbe assolutamente ardua ed impraticabile per la maggior parte delle verifiche imposte dalla normativa in questione, per le quali il comune potrebbe anche non disporre del personale in possesso della necessaria qualifica professionale.”.

La difesa del Comune dice il vero quando afferma che la verifica della normativa tecnica spetta all’ufficio del Genio Civile, ma la ricorrente nel ricorso introduttivo ha dedotto non tanto sull’aspetto della violazione della specifica norma, quanto sulla violazione dell’inapplicabilità del previgente regime normativo al momento del rilascio del permesso di costruire.

E ciò senza dimenticare che, ai sensi dell’art. 82 della L.R.T. n. 1/2005 incombe sul Responsabile del procedimento di acquisire, preliminarmente al rilascio del permesso di costruire, tutti gli atti di assenso comunque denominati, ivi compreso l’attestato di avvenuto deposito-progetto rilasciato dall’Ufficio del Genio Civile, come già si è rilevato replicando alle confutazioni in merito al motivo 2 del ricorso introduttivo.

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Sul 19° MOTIVO

Le argomentazioni sul punto della difesa comunale non hanno alcuna fondatezza in quanto è lo stesso art. 12 del D. Lgs. n. 152/2006 che prescrive l’assoggettabilità a VAS dei piani attuativi, limitandoli ai soli effetti significativi sull’ambiente che non siano stati precedentemente considerati dagli strumenti normativamente sovraordinati.

Inoltre, come correttamente rilevato dal TAR Abruzzo – Pescara (sentenza n. 693/2011, in data 31 luglio 2007) è entrato in vigore l’obbligo della valutazione ambientale strategica (VAS) e, di conseguenza, la relativa procedura di verifica preventiva (la cosiddetta verifica di assoggettabilità, già disciplinata dall’art. 19 del D. Lgs. n. 152/2006), introdotta dall’art. 2 della direttiva comunitaria n. 42/2001 e recepita nell’ordinamento italiano dal decreto legislativo 152 del 2006 (art. 5 e ss.).

La documentazione prodotta dalla parte controinteressata, cui si riporta la difesa comunale, non ha alcuna valenza in quanto la valutazione non è stata effettuata dagli organi della Pubblica Amministrazione.

In sostanza, il Comune ha appaltato al privato diretto interessato la valutazione di carattere ambientale che è di propria competenza e, in quanto tale, non delegabile.

Pertanto la suddetta operata valutazione tamquam non esset.

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Sul 20° MOTIVO

Al patrocinio comunale è forse sfuggito il fatto che la ricorrente ha chiesto al TAR Toscana anche l’accertamento e la declaratoria di inefficacia del permesso di costruire.

Orbene, la distinzione tra prescrizioni e condizioni apposte al permesso di costruire non ha alcun rilievo in quanto è lo stesso titolo abilitativo edilizio che le qualifica come “condizioni” (ed in quanto tali incidenti sull’efficacia).

Circa la data di inizio lavori, la ricorrente – non rivestendo la qualifica di agente controllore dell’attività edilizia – deve essere unicamente onerata a fornire un principio di prova.

Ebbene, poiché dal motivo del ricorso e dai documenti versati in atti dalla ricorrente emerge inconfutabilmente l’invalidità della comunicazione di inizio lavori protocollata in data 6 ottobre 2009 e, poiché emerge che alla data del 31 ottobre 2010 non esisteva agli atti comunali la richiesta di tracciamento delle linee planoaltimetriche (quale atto di ottemperanza alla condizione sospensiva dell’efficacia apposta al permesso di costruire), ecco che debbono essere sia il Comune che la società controinteressata a fornire le prove tanto della data di effettivo inizio dei lavori, quanto dell’effettiva avvenuta richiesta dei punti fissi di linea e livello entro un anno dal rilascio del permesso di costruire (7 ottobre 2010).

Riguardo al Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC), preme far rilevare che la ricorrente non ha mai contestato la mancanza del DURC stesso agli atti comunali, ma piuttosto della documentazione che obbligatoriamente deve esserne di corredo ai fini della verifica dell’effettiva capacità della impresa costruttrice (Impresa Piccolini Febo & C.) di poter assumere l’esecuzione dell’opera, sia relativamente all’entità e alla specializzazione della manovalanza sia circa il possesso dei necessari mezzi d’opera.

Senza contare che lo spostamento della data di effettivo inizio delle lavorazioni dell’edificio comporta la necessità, per la ditta costruttrice, della produzione di un nuovo DURC (e relativi documenti correlati, come già esposto sopra) in quanto tale certificato ha la validità di tre mesi dalla data del rilascio e non è detto che quello presente agli archivi comunali fosse stato valido a tale fine.

Occorre inoltre evidenziare come sia pubblicamente emerso, in sede di riunioni sul tema nella sala consiliare comunale, che nel cantiere de quo erano presenti imprese in subappalto nella fase di costruzione delle strutture portanti in cemento armato.

E’ superfluo ricordare che proprio codesto on.le TAR Toscana, con ordinanza n. 598/2009 (R.G. n. 1904/2008), ha riconosciuto la validità del provvedimento di rigetto dell’istanza di accertamento di conformità di opere eseguite in un cantiere dove fu accertata la presenza di manovalanza non in regola con il pagamento dei contributi, già motivo di sospensione dei lavori.

Certamente la condotta omissiva del Comune e della società controinteressata non possono tradursi in prova diabolica a carico di chi eccepisce la decadenza del titolo abilitativo avendo dato valide prove e principi di prova a tal riguardo e costituendo, invece, obbligo degli autori delle condotte omissive fornire la dimostrazione contraria con documenti aventi data e provenienza certe.

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A confutazione della Memoria della controinteressata società Massa Marittima Sviluppo srl datata 3 gennaio 2012 e depositata in data 9 gennaio 2012

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Sul 2° MOTIVO

Oltre a quanto già esposto nel ricorso, in sede di illustrazione della censura n. 2 è necessario porre qui in evidenza che in nessuna parte della normativa sismica (comprese le norme tecniche) si trova la definizione di “bassa sismicità”.

Orbene, poiché lo Stato ha istituito quattro zone sismiche (1, 2, 3, 4) è del tutto logico in senso lato che possano ragionevolmente intendersi come zone di media sismicità quelle poste all’interno degli estremi della enumerazione e cioè la zona 2 e la zona 3.

Vi sarà così una zona a sismicità medio-alta (2) ed una zona a sismicità medio-bassa (3), ma comunque resta fermo il fatto che ragionevolmente (anche per ragioni prudenziali, visto che si verte in tema di pubblica incolumità) si può affermare che solamente la zona 4 è di bassa sismicità.

Nè può la Regione Toscana operare l’interpretazione di “bassa sismicità”, in quanto, incidendo il potere legislativo in materia riservato in via esclusiva allo Stato finirebbe per sottrarre la necessità della preventiva autorizzazione sismica ex art. 94 del D.P.R. n. 380/2001 per gli interventi da eseguirsi nelle località ricomprese nelle zone sismiche n. 3.

Ne consegue che l’intero Titolo VI “Disciplina dell’attività edilizia” della L.R.T. n. 1/2005, in cui sono ricomprese le disposizioni relative all’edificazione in zone sismiche, deve essere correttamente interpretato – come peraltro richiesto dall’art. 76, comma secondo – in modo da non incidere “sull’applicazione delle vigenti disposizioni relative alla competenza legislativa dello Stato” ovverosia sulla necessità dell’autorizzazione preventiva anche nelle zone sismiche di classe 3 (vedasi per il principio: TAR Toscana, n. 1214/2011, Pres. Radesi, Est. Bellucci).

Pertanto, poiché il Comune di Massa Marittima è classificato come zona di medio-bassa sismicità, occorre l’autorizzazione sismica.

Tantomeno poteva, la Regione Toscana, dare per acquisito nella D.G.R. n. 431/2006 di individuazione delle zone sismiche – senza che lo abbia fatto lo Stato con i decreti ex art. 83 del D.P.R. n. 380/2001, così come richiesto dall’art. 94 T.U.E. – che la zona 3 sia di “bassa sismicità”.

Invero, dal momento che tale definizione non è mai stata espressa all’indomani della istituzione (da parte dello Stato) di una aggiuntiva zona sismica 4, detta istituzione ha finito per rendere indefinita la capacità dei contenitori di sismicità “alta” (zona 1 oppure zone 1 e 2), “media” (solo zona 2, oppure zone 2 e 3, oppure solo zona 3) e “bassa” (zone 3 e 4, oppure solo zona 4) finendo per rendere del tutto incerta l’effettiva portata precettiva dell’obbligo di munirsi di autorizzazione preventiva, con riflessi indiscutibili nella sfera delle sanzioni penali.

A questo proposito non si può sottacere che nemmeno le norme tecniche del D.M. Infrastrutture 14 gennaio 2008 (quale norma di species finalisticamente collegata al precetto di cui all’art. 94 del D.P.R. n. 380/2001 in funzione del conseguimento di un obiettivo comune) riportano la definizione di “bassa sismicità”.

In conclusione, in mancanza di una espressa deroga contenuta nei decreti ministeriali ex art. 83, commi 1 e 2 del Testo Unico dell’Edilizia, per l’intervento de quo ricadente in territorio sismico di classe terza era obbligatoria l’autorizzazione preventiva.

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Sul 3° MOTIVO

Sulla scorta di una sfocatissima riproduzione di foto aerea del 1954 (effettuata con voli militari ad altezze enormemente più considerevoli rispetto ai voli civili propri per la realizzazione delle cartografie di dettaglio) si voglia sostenere che sarebbero legittimi tutti gli edifici indicati come esistenti (e tali devono permanere fino al rilascio del permesso di costruire) negli atti impugnati, è uno sterile tentativo di difesa.

Invero, come già sostenuto in precedenza, l’obbligo del titolo abilitativo edilizio – nell’intero Comune di Massa Marittima – era in vigore fin dal 1894, confermato dal R.D.L. 22 novembre 1937, n° 2105 (che per la prima volta, ex lege, introduce l’obbligo di licenza edilizia in tutto il territorio comunale per le nuove costruzioni) e ribadito dall’art. 31 della Legge n. 1150/1942.

Fatta eccezione per lo storico edificio della palazzina ex-SNAM posta sul limitare della Piazza XXIV Maggio, alla data del giorno 1 gennaio 1943 (cfr. mappe catastali d’impianto agli atti), non esisteva alcun altro edificio nell’area Ex-Agraria.

Inoltre si consideri che l’edificio autorizzato con la licenza edilizia nell’anno 1964 (se non esisteva l’obbligo, come sostiene la controinteressata, non si vede per quale ragione il Comune avrebbe dovuto rilasciare la licenza edilizia, considerato che l’attività amministrativa in materia edilizia è di tipo vincolato!) è stato eseguito in difformità dalla medesima, mai sanato, e pertanto la sua volumetria è inutilizzabile in un recupero mediante demolizione-ricostruzione, potendo essere unicamente tollerata la sua presenza.

Pertanto le argomentazioni della difesa della controinteressata sono prive di ogni fondamento.

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Sul 4° MOTIVO

Le disposizioni dell’art. 6 della Legge n. 94/1982 sono state già definite dalla Corte Costituzionale come integranti norme di riforma economico-sociale e pertanto non si vede come possa aver legittimamente disposto la Regione Toscana (addirittura, con una circolare) che tali norme statali fondamentali non si applicherebbe nel territorio regionale!

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Sul 7° MOTIVO

Il verbale di sopralluogo, svoltosi il 22 febbraio 2011 e citato dalla difesa della controinteressata, non ha alcun valore vincolante in merito alla interpretazione delle leggi e dei regolamenti.

In più si evidenzia che il verbale richiamato non ha accertato alcunché, in quanto i verbalizzanti si esprimono in termini del tutto incerti, dubitativi e talora formulando ipotesi.

Invero: alla pagina seconda: “La visita è consistita nell’accertamento delle quote di calpestio del piano terreno dei blocchi … Premesso che la quota di campagna esistente risulta ad oggi difficilmente riscontrabile a causa dei vari movimenti di terreno, livellamenti e altre opere necessarie …risulta abbastanza evidente … Tesi comunque avvalorata dalle quote riportate (da chi ? n.d.r.) per l’esecuzione dei lavori sulla costruzione come dimostrato nella allegata documentazione fotografica.”.

Le prove della “bontà” di una tesi su cui si fonda un accertamento sono tutte basate su una quota scritta con spray su una struttura in cemento armato…….

Il fatto si commenta da sé.

La prova che abbiamo avuto è solo quella del conferimento al potenziale responsabile dell’abuso delle attribuzioni di vigilanza in materia edilizia proprie dell’ente pubblico!

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Sul 9° MOTIVO

In seguito al vincolo introdotto con atto amministrativo sul bene paesaggistico e sull’automatico conseguente vincolo ex lege (vedi R.D. n. 1357/1940) sulle aree pubbliche dalle quali si gode la visuale del bene paesaggistico, si forma un’endiadi che porta alla creazione ope legis del vincolo paesaggistico “indiretto”.

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Sul 10° MOTIVO

La difesa della controinteressata ha ribadito il calcolo degli standard contenuto nei progetti, ma la ricorrente, in netta contrapposizione, ha contestato lo stesso con il supporto di una relazione del geom. Massimo Grisanti che –in quanto assistita da giuramento reso dinnanzi agli uffici giudiziari- prevale sui dati contenuti nei progetti stessi, atti meramente privati e non fidefacenti: se la controinteressata non propone querela di falso con esito finale favorevole, il calcolo accertato dalla relazione giurata rimane definitivamente acquisito e prevalente.

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Sul 13° MOTIVO

Le norme di attuazione del Regolamento Urbanistico (art. 76, comma quinto) non possono innovare o semplicemente modificare quanto prescritto dall’art. 3, comma quinto, della L.R.T. n. 1/2005.

Riguardo alla qualificazione di “nuovo impegno di suolo” dell’intervento de quo si rinvia, come già detto nella più volte menzionata relazione giurata del geom. Massimo Grisanti, alla D.G.R.T. n° 1541/1998, pagina 6, Def. 3.

Pertanto qualsiasi interpretazione della locuzione “nuovo impegno di suolo” offerta dalla controinteressata è del tutto inconferente.

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Sul 16° MOTIVO

L’inefficacia del Piano Attuativo per mancanza della convenzione urbanistica produce l’illegittimità del successivo permesso di costruire.

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Sul 18° MOTIVO

Giova riportare pro extenso il seguente passo della recentissima sentenza TAR Puglia, Lecce, 15 novembre 2010, n° 2648:

Quanto alla complessità tecnico-costruttiva dell’opera, che rientra, più in generale, nella fattibilità del progetto, l’elemento specificamente addotto è inconferente, visto che la normativa antisismica (D.M. 14 settembre 2005 sostituito dal D.M. 14 gennaio 2008), entrata in vigore il 1.7.2009, a seguito dell’approvazione dell’art. 1 bis D.L. 28 aprile 2009, n. 39, conv. con l. n. 77/2009, fa salvi i progetti di opere private con comunicazione di inizio lavori antecedenti a tale data”.

Orbene, il progetto depositato dalla controinteressata all’Ufficio regionale del Genio Civile in data 25 giugno 2009 NON contiene la comunicazione di inizio lavori, né poteva contenerla dato che il permesso di costruire sarebbe stato rilasciato solamente il successivo 7 settembre 2009!

Pertanto la pronuncia dei Giudici salentini conferma ulteriormente la validità delle censure dedotte nel ricorso.

Ciò comporta l’INTEGRALE ABUSIVITA’ edilizia del complesso edilizio, visto se non altro che l’art. 133, comma 1, lettera f) della L.R.T. n° 1/2005 qualifica espressamente come “variazione essenziale” la violazione delle normative antisismiche quando la stessa non attenga a fatti procedurali.

Preme altresì evidenziare che il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, con proprio parere n. 264 del 13 dicembre 2005 reso in materia di applicazione delle norme tecniche del D.M. Infrastrutture 14 settembre 2005 (poi modificate dal D.M. Infrastrutture 14 gennaio 2008), ha statuito che il concetto di inizio dei lavori è “… quello effettivo nel cantiere di costruzione.”.

Ne consegue la nullità del permesso di costruire per mancanza di un elemento essenziale del provvedimento ossia la liceità dell’oggetto.

 

Addì, 18 gennaio 2012

– avv. Gianluigi Ceruti –